Dr. Felix Nazar de la Vega, Integrante de Abogados Unidos
El acto de imitación de productos; bienes, servicios y/ de iniciativa empresarial ajena, resulta punible cuando implique un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
El diccionario de la Real Academia Española define el término “imitar” en su primera acepción como “ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa”, y en su segunda acepción como “hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que otro o según el estilo de otro”. De estos axiomas advertimos que la imitación presupone la necesaria presencia de un objeto o agente que actúa como modelo en el que se inspira el segundo objeto o persona.
Reflexionando seriamente, es de advertir que la imitación es una práctica que acontece en todos los ámbitos y contextos personales, profesionales laborales y humanos.
Tal es así, que la imitación en muchos casos resulta espontáneamente e incluso en forma casi involuntaria e inconsciente.
El suscripto, incluso se anima a decir que deviene hasta noble imitamos a aquellos individuos que consideramos ejemplos dignos de referencia, tanto en lo personal como en lo profesional. Imitamos como sociedad a aquellas comunidades perecederas o culturas de otros países en las que advertimos conductas merecedoras de repetición.
Este patrón se replica en la actividad económica, que no escapa a esta regla. Por ello es que muchas veces quienes compiten en un mercado común también se imitan entre sí. Ello teniendo en cuenta que las prestaciones que estos competidores en un mercado determinado muchas veces son homogéneas, situación esta que los lleva a superarse y fomentar de esa manera la dinámica de la economía, incrementado el desarrollo económico general, resultando deseable este accionar para aumentar la competencia entre los oferentes. Todo ello en pos de aumentar las necesidades de los consumidores, tal como fuera expuesto en el marco de un mercado determinado. (Sánchez Herrero, Andrés, Confusión de marcas, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 581).
Ahora bien, que ocurre cuando el producto o servicios se encuentra protegido por el régimen del derecho intelectual o industrial?. En este caso el imitación es ilícita, dado que la mera copia del producto o servicios protegido, resulta infractorio y reprimible de por si, independientemente de que constituya un supuesto de competencia desleal o no.-
De otro lado existen productos y servicios que no se encuentran protegidas por derechos de propiedad intelectual tal lo analizado. En estos supuestos, la imitación será desleal si concurren especiales circunstancias, como sería el aprovechamiento del esfuerzo o la reputación ajenos, consideradas en la norma para determinar que el comportamiento analizado pueda ser calificado como prohibido.
El decreto 274/2019 pretendió conciliar dos presupuestos de la competencia económica, como son, por una parte la evidente y decisiva contribución al progreso técnico y comercial y a la dinamización del mismo mercado que representa la imitación como patrón de eficiencia y mejora continua y, por otra parte, la exigencia de una competencia lícita y leal en la cual se reconozca el mérito de los propios desarrollos y prestaciones.
Por ello se señalan ciertas restricciones a la libertad de imitación premiando los resultados de las propias invenciones.–
De los limites a la imitación
Como fuera expuesto, la libertad de imitación es la pauta en el régimen de la lealtad comercial. Pero la misma tiene restricciones, en tanto luce cuando es desleal, es decir, cuando el acto imitativo es capaz de generar confusión en el público consumidor o en los casos en los que constituye un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno.
En ese sentido, el decreto 274/2019, impulsa el régimen de libre mercado, fortaleciendo mediante el otorgamiento de herramientas de defensa frente a aquellas conductas de los agentes económicos objetivamente contrarias a las exigencias de buena fe.
De acuerdo con el decreto la competencia desleal es “toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo” (Conforme Decreto de necesidad y urgencia 274/2019, art. 9º).
Básicamente de la lectura de dicho decreto 274/2019 en primer lugar brinda una definición genérica del alcance ilícito de la competencia desleal, y
seguidamente, enumera un listado de actos específicos que importarían competencia desleal. Dentro de los cuales se encuentra el acá analizado supuesto de imitación desleal. El cual es descripto de la siguiente manera: “ la imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales (…) cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno” (Conforme Decreto de necesidad y urgencia 274/2019, art. 10).
De esta manera, el decreto tipifica tres especies dentro del género de imitación desleal: (a) la imitación desleal por riesgo de confusión; (b) la imitación desleal por aprovechamiento indebido de la reputación ajena; y (c) la imitación desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
En primer lugar, la imitación califica como desleal cuando la prestación imitada posee mérito competitivo, es decir, singularidad competitiva y asentamiento en el tráfico. Esto se da cuando el producto bien en cuestión, exhibe características aptas para diferenciarla respecto de las demás prestaciones del mismo género que se ofrecen en el mercado.
Posee asentamiento en el tráfico mercantil, y un evidente asentamiento en el mercado, permitiendo al público consumidor su fácil identificación (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, et al., Derecho de la competencia desleal, Heliasta, Buenos Aires, 2014, p. 312). El mérito competitivo se encuentra presente en aquella prestación que tiene una aptitud distintiva y reconocimiento superior al medio en el mercado.
Es pacífica la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que, a fin de que se configure esta conducta ilícita, es suficiente con que la prestación o iniciativa ajena sea copiada en sus elementos esenciales sin que sea necesario una reproducción idéntica. Lo decisivo es que el producto del imitador alcance cierto grado de semejanza con el imitado, copiando los elementos que individualizan al competidor o condensan su esfuerzo (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, et al., Derecho de la competencia desleal, Heliasta, Buenos Aires, 2014, p. 301).
Para que la imitación sea desleal, es necesario que se pruebe la existencia del bien o producto imitado. (SAP Girona, 20 de mayo de 2002 (JUR 2002, 189769)).
No resultan imitaciones punibles, la necesidad de imitar ciertas características de los productos o servicios sin los cuales no detentaría su función específica.-
En este sentido, la doctrina habla del denominado concepto de inevitabilidad técnica. Su presencia justifica la licitud de la imitación cuando se trata de productos que únicamente pueden cumplir su función adoptando una forma imitada.
De la Imitación por confusión.
El inc. b) del art. 10 del decreto 274/2019, señala que se prohíbe los actos de confusión a los que define como el hecho de inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen distinto al que les corresponde.
La confusión como supuesto de competencia desleal resulta de la inducción al error sobre la procedencia empresarial de un producto o servicios.
La confusión se da en los supuestos en que el consumidor cree equivocadamente que dos prestaciones distintas provienen de la misma empresa (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo et al., Derecho de la competencia desleal, cit., p. 305.). Es decir, el consumidor tiene razones para creer que existe una vinculación entre las empresas cuyas prestaciones son semejantes. Por lo tanto, la confusión es razón suficiente para prohibir la imitación en estos casos dado que la clientela ve afectada su capacidad de libre elección en tanto adquiere prestaciones creyendo erróneamente que pertenecen a un determinado agente competitivo cuando ello no es así.
De el supuesto de Competencia desleal por el aprovechamiento indebido de la reputación.-
Este caso se da, tal como el titulo lo indica, una competidor, realiza actos que implican un abuso del prestigio y fama obtenido por otro agente económico fruto de una larga trayectoria que le ha permitido cierta inserción en el Mercado, “identificando un producto propio con la reputación del competidor” (García Menéndez, Sebastián, Competencia desleal: actos de desorganización del competidor, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004.).
Para que se de este supuesto, el bien o producto imitado debe poseer singularidad competitiva y goce de reconocimiento en el mercado. Además, la prestación original deberá poseer una calidad superior a la media del sector o industria, de modo que entre los destinatarios naturales de la imitación tenga el bien original efectiva y generalizadamente una imagen de calidad y buen
nombre (Massaguer, José, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1999, página 356).
La reputación integra el patrimonio de una empresa, por lo que es lógico que el titular tenga derecho a que esa reputación no sea utilizada clandestinamente por terceros.
En cuestiones marcarias por ejemplo se encuentra vedado hacer referencia a referirse a los signos distintivos vinculados con el aprovechamiento ilegítimo de los logros de otro y a la explotación de la reputación ajena. (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, et al., Derecho de la competencia desleal, cit., p. 321).
La regulación analizada es necesaria para proteger al titular como al mercado en general, ya sea consumidores y terceros contratantes, dado que la reputación constituye una garantía acerca de la calidad de los bienes y/o servicios ofrecidos.
El daño económico es indudable en tanto la empresa titular de la buena reputación, se ha posicionado en baso a inversiones, trabajo y seriedad.
En el ámbito de la propiedad intelectual, la explotación indebida de la reputación ajena se configura en todos los casos en los que se generan obras derivadas de una obra original exitosa para aprovechar tal logro, como puede ser la utilización del merchandising o packaging no autorizado que reproduce personajes de una obra o que representan adaptaciones y/o ediciones no autorizadas en otros formatos —obras audiovisuales, interactivas, teatrales, musicales, entre otras.
Del supuesto de Competencia Desleal por el aprovechamiento indebido del es fuerzo ajeno.
En este caso lo desleal es el medio empleado para imitar, dado que le permite al imitador ahorrar costos aprovechándose indebidamente del esfuerzo ajeno. Es decir, el aprovechamiento es indebido porque la imitación se realiza casi sin empeño de parte del imitador.
En este sentido, parte de la doctrina considera que un claro ejemplo de este supuesto es el de la imitación por reproducción, es decir, aquella que se efectúa a través de la multiplicación del original por medio de procedimientos que ahorran al imitador los costos del proceso de producción.
En consecuencia, la imitación lograda afecta al titular dado que no puede competir por una cuestión de costos y precio final, dado que su creación le a insumido un costo implícito. Costo este que el imitado no ha debido erogar, lo que le da una evidente ventaja en su posibilidad de puesta en venta en el mercado. El imitador no tuve que realizar gasto alguno para la puesta del producto en mercado, por lo que los imitadores muchas veces pueden bajar los precios, poniendo en aprietos al titular. Es lo que se dice competencia parasitaria que “implica el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no justificado por los usos y costumbres mercantiles, recibiendo el aprovechador una ventaja no obtenida como consecuencia del desarrollo de su propia iniciativa”
Esta protección dada por el régimen de competencia desleal, es complementario de la protección que otorgan los derechos de propiedad industrial, como las patentes y marcas, en los casos que una invención o signos no se encuentra protegido por tales derechos.
Conclusión.
Como explicáramos, si bien el punto de partida es la libre imitación, el legislador con el dictado del Decreto 274/2019 ha tipificado ciertas restricciones a esta regla general, equilibrando la libre imitación y la necesidad de innovación.
Básicamente esta norma apunta a fomentar e incentivar la inventiva de los agentes competidores que actúan en el mercado. Pero imponiendo limites que resultan importantes para evitar que se está imitación sea perjudicial para los operadores del mercado en particular y el público consumidor en general.
