DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

ANALISIS DEL ART. 261 DEL CODIGO PENAL EN EL MARCO DEL FALLO “FENDRICH MARIO CESAR s/ recurso de casación” causa 1147 – SALA III Cámara nacional de Casación Penal – 20-/8/1997

Dr. Felix Nazar de Vega, Integrante de la Asociación Civil Abogados Unidos.

Antecedentes y hechos:

La causa llega a la Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa de Fendrich contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, que lo condenó como autor responsable del delito de Peculado (art. 261 del CP) a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias del art. 12 del Código Penal, a una multa de $ 72.000.- dentro de los términos del art. 501 del Código Procesal Penal, con costas.

Los agravios de la defensa se pueden sintetizar en:

1. La inobservancia de la sentencia de la ley sustantiva al calificar el delito como peculado, puesto que no se reúnen los requisitos del tipo penal.
2. Se frustra el derecho a la igualdad del encartado

En consecuencia solicitan se resuelva la causa como defraudación dejándose sin efecto la sentencia recurrida.

Tanto el fiscal como la querella apoyan la decisión adoptada por el Tribunal Oral, manifestando que se encuentran reunidos los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el art. 261 CP y piden que se confirme la sentencia. 

La defensa por su parte al ampliar los fundamentos sostiene que el encuadre legal es errado ya que, a su juicio: a) Fendrich no cumple la condición de autor (como funcionario público), b) ni se da la relación funcional entre el agente y los fondos sustraídos (administración, percepción o custodia de los fondos), y c) los bienes objeto del ilícito no son públicos sino privados. En consecuencia no puede configurarse el tipo penal del art. 261 CP.

La Cámara de Casación realiza un análisis y expone sus  fundamentos para finalmente rechazar el recurso de casación deducido.

Desarrollo:

El fallo ha sido atacado por un lado en cuanto a la calificación legal del delito: PECULADO, argumentando la defensa que no se cumplen con los elementos subjetivos ni objetivos del tipo penal.

Coincidiendo con la solución arribada por el Tribunal, creemos que sí están dados los elementos del tipo. Veamos:

• Acción: sustraer caudales o efectos públicos
•  Sujeto activo: funcionario público
• Delito: doloso
• Bien jurídico protegido: sujeción del funcionario a la ley, correcto funcionamiento de la administración, su eficaz desarrollo referido en concreto al cuidado de los fondos públicos

En el peculado son varios los bienes jurídicos afectados: primero la sustracción del bien afecta la propiedad, segundo la seguridad con que la  Administración ha de preservar los bienes públicos, tercero la fe o confianza pública depositada en el funcionario encargado del manejo o la custodia de esos bienes, y  cuarto también el normal funcionamiento de la Administración en su aspecto patrimonial. Pero se hace predominar la preservación de la seguridad de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado (siguiendo a Carlos Creuss en Delitos contra la Administración Pública).

Este tipo de delitos por lo que velan además del correcto y eficiente funcionamiento de la administración, intentan evitar la vulneración de la confianza depositada en el funcionario encargado del manejo de los bienes públicos (en este sentido CNCrim y Correccional Federal Sala II, causa nº 22.426, 7/2/2005, Amor Mario). Es decir que las disposiciones del capítulo donde se inserta este delito no se orientan a garantizar la seguridad de los bienes como tales sino a resguardar la actividad patrimonial de la Administración. Así  podemos afirmar que no es solo un delito patrimonial, a través de él no solo se tutela la integridad del patrimonio del estado sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del estado y la fidelidad de los funcionarios que son los encargados de velar y cuidar ese patrimonio. Por eso la esencia del peculado se encuentra en la quiebra del deber de probidad al que se encuentran sujetos los funcionarios respecto del manejo de bienes o efectos públicos (así lo ha resuelto la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, Sala I, causa 43.066, Lanús de la Serna Rodolfo).

Donna niega que se tutele la integridad del patrimonio público, considera que la tutela recae sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la administración y la fidelidad de los funcionarios. Dice que el legislador ha querido asegurar que el dinero y otros efectos patrimoniales existentes que se ponen a cuidado del funcionario público, sean administrados con las finalidades previstas por la ley, lo que se protege es la sujeción del funcionario a la ley, porque en un Estado de Derecho, los bienes públicos deben estar regidos por el presupuesto de la Nación como ley del congreso, y no por la voluntad del funcionario. Esa protección se extiende a los bienes privados que se hayan depositado bajo custodia del funcionario, así lo ha decidido la cámara en reiteradas oportunidades.

El texto legal refiere que el sujeto activo del peculado solo puede ser un funcionario público al que en razón de su cargo se le ha confiado la administración (disposición), la percepción (ingreso) o custodia (cuidado) de caudales o efectos públicos, es decir que el autor del delito de peculado deberá ser competente de iure o de facto para administrar, percibir, o custodiar caudales o efectos.

Según el art. 77 del Código Penal de entiende por funcionario público o empleado público todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. La ley equiparaal funcionario y al empleado público. En relación al tema ya lo ha definido la Corte Suprema expresando que los empleados del Banco de la Nación,  después de la sanción del código penal vigente y a mérito del art. 77, deben ser considerados como empleados públicos o funcionarios públicos que custodian los caudales de un Banco del Estado de cuya solvencia es responsable la Nación. (CSJN, fallo 152;11 sentencia 25/7/1928). De tal modo que en el caso de autos, Mario Fendrich cumplía con todos los requisitos para ser considerado funcionario público, toda vez que tenía el cargo de Sub-Tesorero de la entidad y además desde estaba a cargo de la Tesorería por licencia del Tesorero, ostentando todas las facultades que esas tareas conllevaban, delegadas por un órgano superior en ejercicio de sus facultades, entre ellas la de custodiar los bienes.

Podemos decir que Fendrich ejercía al momento del ilícito las funciones de tesorero y sub-tesorero, por lo que tenía el deber de custodia de los caudales que sustrajo. La acción reprimida en este delito es sustraer los caudales o efectos administrados, percibidos o custodiados. No se equipara con el apoderamiento propio de la acción del hurto. La conducta típica del peculado es apartar, separar o extraer y se configura con el quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien, determinada por la ley, el reglamento o la orden emanada de autoridad competente y cuya titularidad corresponde al funcionario autor del ilícito. Es decir, los caudales o efectos en posesión estatal pasan ilegítimamente  por obra del funcionario a la posesión particular de éste o de un tercero. Fendrich tenía la función de custodia del dinero y tuvo acceso directo a los caudales dado su condición de sub-tesorero y tesorero a cargo.En el mismo sentido la Oficina Anticorrupción ha dicho que “la acción reprimida es la de sustraer, extraer o quitar los bienes de la tenencia en la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por las leyes, reglamentos u órdenes administrativas”.

El bien debe ser separado o apartado de la esfera de custodia de la administración pública en la que legalmente se encuentra, es decir fuera del alcance de la custodia en que fue previsto. Esa custodia puede ser transitoria o permanente, pero ella, al momento del hecho debe haber sido confiada al funcionario en razón de su cargo. La custodia compartida con otro funcionario en razón del cargo también queda comprendida dentro del tipo penal (ver Libro Perspectiva del Derecho Penal sobre los actos de Corrupción, Rol de la Oficina Anticorrupción, página 96). Ello porque en este caso Fendrich había sido impuesto de las funciones de Tesorero a raíz de la licencia del Tesorero del Banco, por lo tanto cumplía no solo sus propias funciones sino también las de aquél.

Refinando conceptos entiende la jurisprudencia que hay sustracción en los términos de este artículo, cuando un funcionario ilegítimamente se apropia (en forma definitiva o con miras de restituirlos) de caudales públicos que administra, percibe o custodia, sacándolos del ámbito de tenencia efectiva o simbólica de la administración pública, quebrantando ese ámbito. El término administrar se refiere a la disposición de los bienes en razón de sus funciones. Percepción es la facultad de recibir bienes para la administración como cobranza de tributos o derechos. Y custodia se refiere a guardar con cuidado y vigilancia los caudales o efectos públicos

Respecto a la naturaleza jurídica del dinero que se encontraba en el Tesoro del Banco, hay  diversas teorías al respecto:

1. El estado responde por los efectos o caudales que se encuentran en una institución (Se le critica la generalización pues le asigna carácter de públicos a aquellos bienes que legalmente no lo tienen)
2. Considera suficiente que los bienes se hayan confiado al funcionario o a la Administración. (También es muy amplia incluyendo a los bienes privados).
3. Alguna doctrina entiende que en determinada circunstancia los bienes privados equivalen a públicos. Así el funcionario comete el delito no solo cuando sustrae caudales o efectos públicos sino cuando pertenecen a privados siempre que el funcionario los administre o reciba en custodia por razón de su cargo.
4. Para que haya peculado los bienes deben pertenecer a la administración pública.

El fallo  adhiere a la postura que considera que para tipificar el delito los bienes debe pertenecer a la titularidad oficial. En el supuesto de los bancos oficiales aunque se trate de entes autárquicos, son una forma de descentralización administrativa que facilita el cumplimiento de los fines públicos del estado.Por lo que  se ha considerado que los bienes que ingresan en ellos aunque desde una óptica civilista pertenezcan a los particulares, son públicos porque las entidades cumplen con una función pública cual es el fomento, apoyo, riesgo o inversión tendiente al desenvolvimiento de la actividad económica de la comunidad. El Banco de la Nación según su carta orgánica es una entidad autárquica del Estado, y por ende la Nación responde por su operatoria. Así es acertado el criterio del Tribunal Oral cuando dice que no puede hacerse una división material de lo habido en el Tesoro apoyándose en la pericia contable. No existe dentro de un banco oficial una distinción en cuanto a la disponibilidad de los fondos según la clase de cuentas a que corresponde (oficiales o particulares). La alzada sostiene que lo que define la cuestión es la pertenencia por la disposición de los bienes a los efectos públicos de su creación, y establecer que es la administración la que asume el riesgo de esos caudales. Adhiere así al criterio que son públicos los efectos o caudales de que dispone la administración para satisfacer sus necesidades o a los fines a cuya realización tiende. Este concepto excede el concepto civilista de propiedad o dominio. La Cámara sostiene que la naturaleza de los bienes susceptibles de ser objeto del delito de peculado reside en la razón subjetivo-objetiva de la violación de la seguridad de los bienes pertenecientes a la administración pública que estaban a disposición de un funcionario público al que le fueron encomendados en razón de su cargo para que los administre, perciba o custodie.

Los fondos sustraídos por Fendrich tenían indudablemente carácter público por pertenecer a una entidad autárquica del Estado Nacional, que le habían sido confiados en razón de su cargo, cumpliéndose todos los requisitos exigidos por el art. 261 del Código Penal.

En consecuencia y en lo que llevamos hasta aquí analizado, concluimos con que se cumplen los elementos del tipo penal y es acertada la calificación legal otorgada por la sentencia.

Respecto de la cualidad de funcionario público del encartado como elemento del tipo legal objetivo y de la relación funcional con los bienes objeto del peculado, este vínculo requiere que el funcionario esté facultado para administrar esos bienes, los hubiera percibido y/o deba custodiarlo en razón de su cargo. Siguiendo a Creus, administrar significa tener el manejo y disposición de los bienes para aplicarlos a los fines que están determinados legalmente. Tal es el caso del Sr.Fendrich quien ejercía al momento del ilícito el cargo de subtesorero, tenía el cargo de custodiar los caudales que sustrajo. Es decir, Fendrich ocupaba un cargo como

funcionario en una entidad autárquica y tenía un vínculo funcional con los bienes que sustrajo. Es decir que se cumple en el caso lo que la ley requiere: la doble característica en el sujeto activo, ya que no basta que  se trate de un funcionario público si no se encuentra en una especial relación funcional con el bien en cuestión. Se trata del funcionario al que le ha sido confiada en razón de su cargo la administración, percepción o custodia del bien.

En cuanto al agravio que manifiesta que frustra la igualdad en el derecho judicial por aplicaciones desiguales de la misma ley. La noción de igualdad ha sido receptada en reiteradas ocasiones por la Corte Suprema en el sentido que el principio de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en igualdad de circunstancias.

En el caso deautos, se trata de una interpretación de la ley penal aplicable que de ningún modo se presenta como un indebido privilegio. No se advierte en la sentencia más que un análisis lógico y correcto que nos hace ver  que el supuesto estudiado está comprendido por la ley, que aplica al encartado la figura del peculado sin realizar distinciones arbitrarias y se desarrolla dentro de una interpretación constitucionalmente admitida, toda vez que establecer el grado de vinculación de los hechos  con el texto de la ley, es una cuestión valorativa.

Por ello no nos parece que se trate este caso de uno en el que no se respete la igualdad ante la ley.

En virtud de lo hasta aquí analizado, consideramos que la acción del Sr. Mario Fendrich fue correctamente calificada por el Tribunal en el delito de Peculado, cumpliéndose los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo penal del art. 261 del código de fondo en la materia. En consecuencia creemos que le asiste razón a la Cámara de Casación al rechazar el recurso interpuesto por el encartado en la causa examinada.

Derecho Comparado

Veamos cómo se legisla este delito en otros regímenes:

1. Derecho romano: el delito de peculado tiene su origen en el derecho romano primitivo donde se lo conoció con el nombre de Apeculatus. Era el hurto al patrimonio ya sea privado o del pueblo romano. Inicialmente era una forma agravada del hurto, donde el agravante obedecía a la naturaleza de las cosas sobre las que recaía, que debía tratarse de dinero público. A través del tiempo e fu modificando, luego la importancia se dio en la persona del sujeto activo y en la relación de este con los bienes objeto de la acción. Lo característico pasó a ser el abuso de confianza, siendo el bien protegido la fe pública.

• Chile: lo regula en el art. 233. “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación, los substrajere o consintiere que otros los substraigan será  castigados: 1) con la pena de presidio menor en su grado medio, si la substracción no excediere de cuatro sueldos vitales, 2) con la de presidio menor en su grado máximo si excediere cuatro sueldos vitales y no pasare de cuarenta sueldos vitales, 3) con la de presidio mayor en sus grados máximo a medio, si excediere de cuarenta sueldos vitales. En todos los casos con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación perpetua para cargos y oficios públicos.”

• México: “art. 215: Cometen el delito de abuso de autoridad, los servidores públicos que incurran en algunas de las infracciones siguientes: … Cuando haga que se le entreguen fondos, valores u otro cosa que no se le haya confiado a él y se los apropie o disponga de ellos indebidamente…”

• Honduras: art. 370:” El funcionario público que se apropie de caudales o efectos cuya administración,  percepción o custodia le ha sido confiada por razón de su cargo, y el funcionario público que, interviniendo en los actos de administración, percepción o custodia, aunque directamente no le hubiesen sido confiados, se apropiare de dichos efectos o caudales, incurrirá en reclusión de tres meses a tres años si lo malversado no excediere de 1.000 lempiras, y de tres a doce años si pasare dicha cantidad.”

• El Salvador: art. 438: “El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta esté encargado en virtud de su función o empleo, será sancionado con prisión de uno a diez años. Si el peculado se realizare aprovechándose del error del tercero, la sanción aplicable será de tres años de prisión.”

• Brasil: art. 312: El funcionario público que se apropiase de dinero, valores o cualquier otro bien mueble público o particular que posea en razón de su cargo, o que lo desvíe en provecho propio o ajeno, tendrá la pena de reclusión de dos a doce años y multa”

• Colombia: art. 133: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado en razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis a quince años, multa equivalente al valor de los apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis  a quince años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes. Si lo apropiado supera el valor de doscientos salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes, dicha pena aumentará hasta la mitad.”

• Bolivia: art. 142:”El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña, se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días.”

1. República Dominicana: Art. 169 Desfalco A los funcionarios o empleados nombrados por autoridad competente, cuyo deber es cobrar, percibir rentas u otros dineros, responder de semejantes valores o pagar y desembolsar fondos públicos, deberán hacer depósitos y remesas de tales fondos, rendir cuentas de ellos y devolver los balances no gastados de los mismos dentro del plazo y en la forma y manera prescripta por las leyes y reglamentos.-Los funcionarios o empleados nombrados por autoridad competente para conservar, guardar o vender sellos de correos, de Rentas Internas o papel sellado, remitirán el producto de tales ventas y rendirán cuentas de los que quedasen en su poder y de los cuales  son responsables, dentro del período y en la forma y manera establecida por el Poder Ejecutivo.

De igual modo, los que tengan bajo guarda y responsabilidad por la ley o por el mandato de autoridad competente, terrenos, edificios, útiles, equipos, muebles, materiales, suministros y otros valores, rendirán informe y cuenta de ellos dentro del período y del modo señalado por las leyes y reglamentos.-Art.170 A la falta, negligencia o negativa de cualquier funcionario empleado en depositar o remitir fondos, cuando deba hacerlo o en devolver los balances que le sean pedidos; o entregar a sus sustitutos en el cargo cuando o de cualquier modo sea ordenado entregarlos, por autoridad competente, todos los sellos de correo, de Rentas Internas, papel sellado, terrenos, edificios, útiles, muebles, equipo, material, suministros y otras cosas de valor de los cuales deba responder, será considerado como un defalco. Art. 171 A la apropiación por parte de cualquier funcionario o empleado, de dinero, propiedad, suministros o valor, para destinarlo a un uso y fin distinto de aquellos para los cuales le fue entregado o puesto bajo su guarda; o la falta, negligencia o negativa a rendir cuenta exacta del dinero recibido, sellos de correo, sellos de Renta Internas, papel sellado, terrenos, edificios, útiles, muebles, equipo, material, suministros y otras cosas de valor se tomará como evidencia prima facie de defalco.

Art. 172 A cualquier funcionario o empleado público, convicto de defalco, de conformidad con lo dispuesto por los artículos anteriores, será castigado con una multa no menor de la suma defalcada y no mayor de tres veces dicha cantidad y con la pena de reclusión.-“

• Uruguay: “Art. 153  El funcionario público que se apropiare el dinero o las cosas muebles, de que se estuviese en posesión por razón de su cargo pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, será castigado con un año de prisión a seis de penitenciaría y con inhabilitación especial de dos a seis años.- Art. 154 Constituye una circunstancia atenuante especial, el hecho de tratarse de dinero o cosas de poco valor, y la reparación del  daño previamente a la acusación fiscal. Art. 155  El funcionario público que en ejercicio de su cargo, aprovechándose del error de otro, recibiere o retuviere, indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dinero u otra cosa mueble, será castigado con tres años de prisión y dos a cuatro de inhabilitación especial.”

Como puede observarse al leer la normativa en el derecho latinoamericano transcripto, los códigos regulan la conducta del peculado de manera bastante similar, con algunas diferencias, como por ejemplo en Chile cuando se habla de una forma imperfecta de participación respecto de un tercero, o en México respecto de la disposición indebida, o en Honduras que se lo diferencia del hurto y del apoderamiento en Bolivia, o cuando se utiliza como agravante o como atenuante la cantidad sustraída.[1]

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción dice en el art. 17: “Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público.Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la malversación o el peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funcionario público, en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.”

Nuestro país ha cumplido con la Convención Internacional y con la Convención Interamericana contra la corrupción tipificando los delitos en la materia, entre ellos el que nos ocupa en este trabajo: el Peculado.

BIBLIOGRAFIA:

Código Penal Comentado – Editorial La Ley – Director Mario D’alessio.

Derecho Penal Parte Especial – Carlos Creus, ·3ra. Edición, 2010

Delitos contra la Administración Pública – Carlos Creus

Derecho Penal Parte Especial, Carlos FontánBalestra, 5ta. Edición. AberledoPerrot

Derecho Penal – Parte Especial, Edgardo Donna, Edit. RubinzalCulzoni

Perspectiva del Derecho Penal sobre los actos de Corrupción – Oficina Anticorrupción

[1]Justiniano.com Análisis e interpretación del delito de Peculado a la luz de la Convención Interamericana contra la corrupción. Pag8/12.