Por Nazareno Emmanuel Gangemi miembro de Abogados Unidos
PROLEGOMENOS:
Al abordar el presente análisis, lo primero que corresponde será resaltar el concepto de “emergencia” o “situación de emergencia” toda vez que, a partir de lo que implica dicha noción es que los legisladores elaboraron los institutos que permiten excepcionar al principio de división de poderes.
Al mismo tiempo, creo que resulta conveniente justipreciar y relacionar a los institutos de emergencia con el derrotero histórico de situaciones a partir de las cuales el Estado Nacional ha echado mano a las herramientas de excepción, es decir que el principio divisor se ha encontrado en jaque, es decir afectado y relacionado a los avatares de la política nacional en innumerables oportunidades. Ello por cuanto las sucesivas crisis argentinas, las búsquedas de soluciones extraordinarias a problemas extraordinarios que luego se volvieron ordinarios (por no tener solución) se derivaron casi siempre en un uso y abuso consuetudinario de esos reglamentos de excepción para terminar develando lo que todos ya conocemos: que el principio de división de poderes en los términos en que lo concibió Montesquieu, no termina siendo absoluto en la práctica pese al actual esquema constitucional, ya que se encuentra afectado directamente por los avatares de la gestión pública y claro está, de la política.
Una de las cuestiones fundamentales que ha establecido la doctrina con relación a la división de poderes es que tiene por finalidad evitar el desborde, la concentración de poder que lleva al autoritarismo. En efecto, señala Spota que cuando los ideólogos del siglo XVIII, y sobre todo Montesquieu, pensaron la clásica división de poderes, evidentemente tuvieron un solo y único objetivo, y así lo dijeron, que fue garantizar la libertad individual. Para ello se fijaron como objetivo, frenar al poder político. La metodología fue la división de poderes[i]. En efecto, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 16 se pone de relieve que “toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución”.
Con relación a este principio, Bidart Campos afirma que consiste en el reparto de órganos y funciones, que en nuestra Constitución se denominan Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, y cuya finalidad es evitar la concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo) y resguardar la libertad de las personas[ii].
Por otro lado, Cassagne explica que la teoría de la separación de poderes constituye un alegato contra la concentración del poder a favor de los derechos individuales, y parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes órganos, y supone que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre[iii].
En definitiva, se puede decir que la Doctrina de la Emergencia representa la anomalía funcional al principio de división de poderes o bien dicho de otro modo, tal precepto fundamental es susceptible de ser jurídicamente atenuado o restringido (conjuntamente con muchos de los derechos a los que le brinda cobertura) en función de situaciones que ameritan remedios extraordinarios como consecuencia de una situación también extraordinaria denominada “emergencia”.
Pero ¿a que llamamos emergencia? A manera personal, me he tomado la libertad de construir una humilde definición de emergencia amén de la que reitera la doctrina conceptualizándola entonces como toda situación crítica que se deriva de una contingencia sobreviniente o desatada como producto de un proceso que repercute directamente en el colectivo social, con consecuencias transitorias o perdurables. Asimismo, dicha emergencia requiere un tratamiento especial y/o de carácter extraordinario que posibilite la superación de la contingencia.
No puedo dejar de reseñar la definición brindada por nuestra Corte Suprema de Justicia que conceptualiza a la emergencia pública como aquellas “situaciones que derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios”[iv]. También ha dicho el máximo tribunal que “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias y modalidades de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria que influye sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones”[v]
Ahora bien, sin perjuicio de esta definición aunque casi en sintonía, en la “Doctrina de las Emergencias” nos referimos a las mismas como un hecho o atribución excepcional que habilita la restricción del ejercicio de un derecho en función de un interés general, constituyendo entonces una anomalía funcional al principio de la división de poderes.
Como veremos, la Constitución Nacional indicará siempre la regla general prohibitiva de toda delegación de facultades que abulten o exacerben las potestades del Poder Ejecutivo, en principio para resguardar la División de Poderes, pero también para evitar la concentración de poder presidencial.
No obstante ello, y pese a los esfuerzos de los constituyentes para dejar a resguardo los principios fundamentales de la democracia liberal, no podemos dejar de resaltar que durante las sucesivas crisis económicas y sociales, el Poder Ejecutivo fue el poder del Estado que más poder ha logrado aglutinar al dictar las medidas de excepción para contener las diversas situaciones de emergencias derivadas de las mentadas crisis. En tal sentido, y específicamente se vieron exacerbadas sus facultades a través del dictado de los denominados Decretos de Necesidad y Urgencia (art. 99 inc. 3 CN), o bien mediante los Decretos de delegación legislativa (arts 76 y 100 CN).
Cabe decir que si bien con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994, el fallo Peralta había dejado establecido las pautas para la legalidad de los Decretos de Necesidad y Urgencia, la ya reformada Carta Magna igualmente ha buscado limitar el ejercicio de esas atribuciones del PEN , pero no obstante queda claro que en la práctica aquella finalidad no se ha cumplido, por lo cual considero que resulta necesaria una mayor actividad de control por parte del Poder Judicial para mantener a raya estas prácticas.
Finalmente, cabe reseñar que a lo largo el presente trabajo se expondrán los tres reglamentos de excepción constitucional al Principio de la División de Poderes:
a) Los Decretos de Necesidad y Urgencia (art. 99 inc. 3° CN);
b) Los Decretos de Delegación Legislativa (art. 76 CN) y
c) Promulgación Parcial de las Leyes (art. 80 CN).
LOS REGLAMENTOS DE EXCEPCIÓN:
A partir de lo reseñado en el acápite introductorio, paso a dar tratamiento a cada uno de los reglamentos de excepción, tal como fueron enunciados “ut supra” (parte in fine), a saber:
1.- LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:
Como bien se dijo al principio, una de las excepciones constitucionales al principio de la División de Poderes esta conformada por los Decretos de Necesidad y Urgencia. Este instituto de excepción de encuentra previsto en el art. 99 inciso 3° de la Constitución Nacional.
En el decurso de este capítulo se dará tratamiento a la técnica legislativa que articula el principio general custodio de la división de poderes y su excepción a la regla justificada y marcada por la emergencia pública. Asimismo, también se verá que la norma mencionada “ut supra” establece las materias que están vedadas a la práctica como así también la parte “in fine” del artículo en donde se establece que la Comisión Bicameral Permanente es el órgano de control que tiene el Congreso para revisar la constitucionalidad de los decretos.
Para comenzar el tratamiento de este instituto de excepción me voy a remitir a la definición construida por Mario Midón cuando en su publicación titulada “Sobre la dimensión adquirida por los Decretos de Necesidad y Urgencia en el derecho argentino” dice que: “podemos conceptualizar a los Decretos de Necesidad y Urgencia como ley material nacida en circunstancias excepcionales, por voluntad del Ejecutivo, sujeta a la aprobación del Congreso, con su vigencia transitoria por el lapso de la Emergencia y expuesta a reputarse como existente” (el subrayado es mío).
Siguiendo al mismo autor, el soporte filosófico y jurídico en donde se asienta el instituto de los DNU se encuentra conformado por la “emergencia” y que si bien el mentado instituto no se encontraba legislado como en la constitución actual, igualmente la anterior versión de la Carta Fundamental ya tenía previstas varios institutos de excepción a la regla constitucional sostenida en las “emergencias públicas”.
El Estado de Sitio por ejemplo, otra de las especies que se derivan del género de las “emergencias públicas” ya se encontraba desde antaño en las anteriores versiones de la CN, Verbigracia el art. 34 de la Constitución Nacional de 1949.
Refiere el citado autor que: “Es de interés puntualizar que el soporte filosófico y jurídico que asienta a los Decretos de Necesidad y Urgencia es el de las Emergencias. Superadas las tesis negatorias que vieron en la Emergencia una incongruencia del Estado Constitucional y en presencia de un fenómeno que ha producido enormes transformaciones en nuestro derecho, viene al caso recordar que la reforma del 94 constitucionalizo el prolífico y exuberante vocablo de la “emergencia”.
Por supuesto que tal positivización no significa que la figura haya nacido con ella. Para esa época la empiria de su fecundidad permitía constatar emergencias constitucionales, es decir previstas por el ordenamiento, como el Estado de Sitio y la Intervención Federal y otras manifestaciones lesivas de la Constitución como el Poder de Policía de emergencia, los Decretos de Necesidad y Urgencia y la Legislación Delegada e incluso, algunas muestras históricas del autoritarismo de pasadas décadas como los gobiernos de facto y la ley marcial. El reformador del 94 computa entre sus innovaciones el haber blanqueado la suerte de los Decretos de Necesidad y Urgencia art 99 inc 3° y la Legislación Delegada art. 76.”[vi]
1.a) ANTECEDENTES:
Como bien decíamos en el capítulo anterior, a partir del leading case «Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional s/ amparo» (Fallos: 313-1513) precedente jurisprudencial que se dictó el 27 de diciembre de 1990 (Fallos: 313-1513), la CSJN había delimitado importantes definiciones doctrinarias sobre el principio de la división de poderes, el significado y las pautas interpretativas de los textos constitucionales y la teoría de la emergencia, a saber:
a) Que el principio de la división de los poderes no debe interpretarse en términos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos actúe aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no sólo la integración de las provincias y la Nación, sino también el armonioso desenvolvimiento de los Poderes Nacionales, todo lo cual permite concluir en que no necesariamente el dictado por parte del PE de normas como el decreto 36/90 determina su invalidez constitucional por la sola razón de su origen.
b) La Constitución debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nación. Bien entendido es que, cuando sus principios rectores sean desconocidos, los jueces sabrán hallar, más que obstáculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretendan ejercerse.
c) Cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales y la supervivencia de la sociedad argentina, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos por sentencia o contrato, sin que ello implique una violación al art. 17 de la CN.
d) Puede reconocerse la constitucionalidad de una norma como el decreto 36/90, no sólo porque el PE ha continuado, en última instancia, cumpliendo con la misión de proveer al país de una regulación monetaria que el Congreso le ha confiado de larga data, sino además, en la medida que esté condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados; 2) Porque ha mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.
e) Las leyes 23.696 y 23.697 definieron la situación de emergencia en cuya virtud se dictó el decreto 36/90 y como toda ley de emergencia, para que esté justificada es necesario: 1) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.
En resumen, la CSJN había establecido con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 aquellos parámetros que, cumplimentados que fueran, investirían de legalidad a esa actividad del Ejecutivo en materia de decretos, y en resumidas cuentas dichos requisitos básicamente fueron:
1.- La existencia de una “real situación de gravísimo riesgo social”;
2.- La necesidad de decidir la medida tomada. y
3.- Que el congreso no adopte medidas en contra
Cabe hacer notar que estos requisitos enunciados tienen relación con la definición de emergencia esbozada en el acápite introductorio ya que, en definitivas cuentas las situaciones de emergencia conllevan “per se” una situación crítica sobreviniente que afectan gravemente al colectivo social y que debe ser tratada generalmente mediante medidas excepcionales. Y debo agregar que tales medidas deben ser posteriormente refrendadas por el Congreso de la Nación.
Pero no obstante lo dicho hasta acá, también corresponde hacer notar que tales aseveraciones doctrinarias deben contextualizarse históricamente para entender su importancia dado que la elaboración doctrinal surgió antes de la reforma constitucional de 1994, es decir cuando no existía aún la actual disposición del art. 99 inc. 3 de nuestra actual Ley Mayor.
Ib) LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:
Con la reforma efectuada a nuestra Ley Mayor en 1994 se clarificó sustantivamente el ejercicio de la practica de los DNU. Así, se previó que la regla general es el no ejercicio de actividad legislativa por parte del PEN, y que la excepción a la regla está supeditada a la aparición de circunstancias excepcionales. Por otra parte, la mentada reforma también introdujo las materias que están vedadas para el ejercicio de dicha actividad.
En efecto, el art. 99 inc. 3° de la CN articula la técnica legislativa para los Decretos de Necesidad y Urgencia por lo que textualmente reza: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros. El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara… Una ley especial… regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”
A su vez, el último párrafo de la mencionada norma regula el trámite que se debe otorgar a los mencionados decretos: el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
Complementariamente, el artículo 100, inciso 13, establece que le corresponde al jefe de Gabinete de Ministros “refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente”.
En lo que respecta a las materias vedadas para el dictado de este tipo de reglamentos, la Corte Suprema manifestó que no podían versar sobre materia impositiva[vii]. Asimismo, sostuvo que si un decreto de necesidad y urgencia que establece un tributo es ratificado posteriormente por ley, carece de efectos retroactivos en atención a su inconstitucionalidad inicial[viii].https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1405919316000093 – fn0250
Ahora bien, tal como lo prevé la norma en su parte “in fine” al Congreso Nacional se le atribuye la facultad de controlar y expedirse sobre la medida a través de la Comisión Bicameral Permanente, es decir que igualmente el Poder Legislativo tendrá la última palabra respecto de los DNU. ¿Como funciona este órgano?, en primer lugar, cabe destacar que la es la Ley 26.122 sancionada el 20 de julio de 2006 la que estipula el régimen legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia que a su vez regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo.
En su artículo 10° la norma prevé textualmente que:
“La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento.
El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado.
Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia.”
Tal como lo estipula la norma transcripta “ut supra”, y tal como fuera adelantado, es el Congreso quien finalmente se expide sobre la adecuación y validez constitucional de los Decretos de Necesidad y Urgencia. El art. 10 de la ley 26.122 reglamenta la técnica para el control de constitucionalidad.
Ahora bien, cabe decir que el ejercicio de este control por parte del Congreso de la Nación, en algún punto genera tensión con el Poder Judicial por ser este el recipiendario constitucional de dicha facultad. Y esto puede notarse a través del derrotero de la jurisprudencia que emergió a raíz de los conflictos que se suscitaron, a saber:
El caso “Video Club Dreams”:
Quizás la sentencia que se destaca con posterioridad a la incorporación en el texto constitucional de los Decreto de Necesidad y urgencia (DNU), sea la causa «Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía», del 6 de junio de 1995 (Fallos 318-1154). En la causa se impugnó la constitucionalidad de los DNU Nos. 2736/91 y 949/92, que invocando la emergencia cinematográfica dispusieron que el impuesto establecido por el art. 1 de la Ley 17.741, equivalente al 10% de toda localidad requerida para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea el ámbito donde se efectúen, se aplicará asimismo a la venta o locación de todo tipo de videograma y película grabados destinado a su exhibición pública o privada, a través de televisión abierta o por cable y en los videos bares, etc. A continuación, haré una síntesis de los fundamentos de la CSJN para declarar la inconstitucionalidad:
a) Por los mencionados decretos, el PE extendió el hecho imponible de la ley, a otro hecho imponible distinto y nuevo, violándose con esta extensión analógica el principio constitucional de legalidad del tributo, en virtud del cual ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal con los recaudos constitucionales.
b) Los motivos que impulsaron el dictado de los mencionados decretos, no constituyen respuesta a una situación de grave riesgo social que requieran medidas súbitas como las implementadas.
c) La remisión al Congreso de los DNU efectuada con posterioridad a su dictado, no satisface el requerimiento constitucional de que sea tal órgano y no otro el que decida qué impuestos se crearán y quiénes deberán pagarlos.
En similar situación a la precedentemente, in re «Berkley International ART SA c/ Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos», la CS en sentencia del 21 de noviembre de 2000 (Fallos: 323-3770), se pronunció por la inconstitucionalidad del DNU N 863/98 que ya había sido en Primera Instancia y confirmada por la Cám.Nac.Apel. en lo Contencioso Administrativo y por el que se fijaba una comisión del 1 y 2 %, sobre la recaudación que la AFIP realizaría respecto de los recursos de la Seguridad Social, incluso los vinculados con la ART, lo cual a criterio del actor configuraba jurídicamente una tasa, creada sin respetar el principio de reserva de ley tributaria.
La CSJN, haciendo suyo el dictamen del Procurador General, fundó su sentencia en la doctrina de Fallos: 321-366, en el que, con respaldo en Fallos: 155-290; 248-482; 303-245; 312-912 entre otros, sostuvo categóricamente que los principios y preceptos constitucionales prohiben a otro Poder que el Legislativo, el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas. Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal con los recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único Poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316-2329) por lo cual, y por la prohibición del art. 99 inc. 3 CN, debe confirmarse la sentencia apelada.
1.c) ITER JURISPRUDENCIAL:
– El caso Rodríguez:
Dos años más tarde, in re «Rodríguez, Jorge – Jefe de Gabinete de Ministros», se dicta la sentencia del 17 de diciembre de 1997, (Fallos 320-2851). El transcurso procesal venía así: En la causa «Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N.», con motivo de la impugnación formulada por un grupo de diputados nacionales, el juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar ordenando al PE la suspensión de un DNU ratificatorio de otros Decretos referidos a los marcos regulatorios de la licitación para la privatización de los aeropuertos. El Jefe de Gabinete se presentó directamente ante la CSJN, solicitando se declare la incompetencia del Poder Judicial para entender en la cuestión del DNU y revoque la medida cautelar, a lo cual el Alto Tribunal hizo lugar con las argumentaciones que se reseñan a continuación:
a) Si el DNU no presenta defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado en el ejercicio privativo de las funciones propias de uno de los poderes del estado, corresponde al PL pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos -de valoración política- que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del PE de dictar DNU, así como de la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido.
b) Es inadmisible que la CSJN intervenga en una contienda suscitada entre el PE y algunos miembros de la Cámara de Diputados, antes de que «el procedimiento político normal del tratamiento por el Congreso de la Nación, tenga la oportunidad de resolver el conflicto respecto de la privatización de los aeropuertos.»
c) La declaración de invalidez de la decisión judicial dictada con ausencia de jurisdicción que ordenó al PE Nacional suspender los efectos del DNU, no implica su convalidación ni el ejercicio de una jurisdicción originaria por esta Corte, -en expresa contravención del art. 116 CN- ni tampoco la admisión de «un salto» de instancia, sino que el Tribunal actúa en su carácter de guardián e intérprete final de la CN, respetando el principio de la separación de los poderes y la coordinación en su accionar.
En resumidas cuentas, en este caso la CSJN pareciera que renuncia al ejercicio de control de constitucionalidad sobre estos decretos. Como se ve, sostuvo que la norma mencionada preveía un específico ámbito de contralor en sede parlamentaria para los decretos de necesidad y urgencia que no se encontraba subordinado en su operatividad a la sanción de la ley especial ni a la creación de la Comisión Bicameral Permanente, pues la mera omisión legislativa importaría privar al presidente de una facultad que le fue conferida. Asimismo, consideró que no existía justificación para la intervención del Poder Judicial en una cuestión seguida por los poderes políticos y pendiente de tratamiento por parte de uno de ellos, el Congreso de la Nación. De otro modo se desconocerían las potestades de este último órgano, a quien la Constitución atribuye una excluyente intervención en el contralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada función política propiadel legislador que no puede ser interferida por el Poder Judicial sin grave afectación del principio de división de poderes.
Pero como veremos a continuación, al poco tiempo el alto Tribunal cambia su criterio.
- El caso Verrochi:
En la sentencia del 19 de agosto de 1999, en el caso «Verrochi Enzio, Daniel c/ P.E.-N- Adm. Nac. Aduanas – Amparo», (Fallos: 322-1726), el Alto Tribunal respaldó la declaración de inconstitucionalidad del DNU 770/96 y su reglamentario 771/96, y por lo tanto su inaplicabilidad al actor, en cuanto disponían la exclusión de las asignaciones familiares a los trabajadores con remuneración mensual superior a los $. 1.000.
La CSJN sostuvo que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad. En lo que respecta a las “circunstancias excepcionales” a las que se refiere el artículo 99, inciso 3, indicó que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas:
En tal sentido es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:
1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, o
2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenas a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
Para resumir el fallo, la CSJN deja asentada las siguientes consideraciones:
a) El nuevo texto del art. 99 inc.3 de la CN no deja lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del PE se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no la ampliación de la práctica seguida en nuestro país, especialmente desde 1989. Esta afirmación en nuestro entender tenía una manifiesta referencia al abuso que el Gobierno Nacional que asumió en esa fecha, hizo de los DNU.
b) Corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejercicio excepcional de facultades legislativas por parte del PE., es decir, del presupuesto fáctico que justificaría la adopción del DNU, debiendo descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.
c) Los DNU que derogan la Ley 18.037 y excluyen de la percepción de asignaciones familiares a los trabajadores cuya remuneración no sea inferior a $. 1000, deben declararse inválidos, pues su dictado no reposa en ninguno de los presupuestos fácticos que, según el art. 99 de la CN, justifican el ejercicio de las excepcionalísimas facultades legislativas del PE. Máxime si los mismos se refieren a derechos sociales, tutelados especialmente en la CN y que nunca pueden ser aniquilados ni aún en la emergencia.
d) La falta de sanción de una ley especial que regule el trámite y los alcances de la intervención del Congreso, tal como lo establece el art. 99 inc. 3 de la CN, no hace sino reforzar la responsabilidad que por el control de constitucionalidad de los DNU tiene el Poder Judicial.
– El caso Guida:
Al año siguiente, el 2 de junio de 2000 in re «Guida, Liliana c/ PEN», (Fallos 323-1566), la CSJN se pronunció en la solicitud de la actora para que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 del DNU 290 de febrero de 1995, que disponían la reducción de los salarios de los empleados públicos (ratificado en diciembre por Ley 24624), y violaban los arts. 14 bis, 16 y 17 de la CN.
El Alto Tribunal sostuvo en dicha ocasión:
a) La intangibilidad del sueldo del empleado público, no está asegurada por disposición constitucional alguna, razón por la cual no existe un derecho adquirido a mantener el nivel de una remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias.
b) La modificación de los márgenes de remuneración de los agentes del sector público dispuesta en forma temporaria por el DNU N. 290/95, a causa de una grave crisis internacional de orden financiero, no implica per se una violación al art. 17 CN, sino que comporta el ejercicio razonable de las facultades del Estado ante un acontecimiento extraordinario, más aún si los montos de las remuneraciones son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteración sustancial el contrato de empleo público, en la medida en que la quita no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.
– El caso Risolía de Ocampo:
A los pocos meses, el 2 de agosto de 2000, en la causa «Risolía de Ocampo c/ Julio C. Rojas y otros», (Fallos 323-1934), la CS confirmó la inconstitucionalidad del DNU 260/97 que declaró en estado de emergencia a las Empresas de Transportes y a sus aseguradoras, estableciendo un sistema de pago en cuotas de las indemnizaciones con motivo de accidentes. En autos, la Empresa de Transportes, el chofer y la Cía Aseguradora -condenados por el accidente de una menor atropellada por un colectivo- solicitaron en la etapa de ejecución de sentencia, acogerse a lo dispuesto por el DNU. Sostuvo el Tribunal:
a) Cuando una situación de crisis, exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales de la sociedad en su conjunto, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, pues de esta forma no se viola el art. 17 CN, sino que sólo se establece una limitación impuesta por la situación.
b) El fundamento de los DNU es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad, pero con la limitación de que lo sean para proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos. Por ello es inconstitucional el DNU 260/97, en tanto, pretende llevar alivio al sector del servicio público de pasajeros, a través del procedimiento de trasladar a las víctimas la carga de financiarlo.
2.- LOS DECRETOS DE DELEGACION LEGISLATIVA:
Otra de las excepciones al principio de la división de poderes esta dada por lo que se denomina delegación legislativa, es decir por las facultades legislativas propias del Congreso de la Nación que le son delegadas al Poder Ejecutivo.
Se ha dicho que la delegación legislativa y la ampliación de competencias en una estructura de gobierno de ejecutivo de origen parlamentario, no representan riesgos para las libertades, por la concentración de poder que mantiene siempre el parlamento, quien además goza de evidente y constitucional supremacía. En cambio, en los ejecutivos presidenciales, las delegaciones legislativas importan necesariamente siempre la ruptura del presupuesto de base de la estructura de división, en el ejercicio de los poderes constituidos. Y en el mejor de los supuestos para la viabilidad de la delegación, significa un claro forzamiento del sistema[ix].
Atento el art. 76 de la CN, el principio general instituido por esa Ley Mayor regla que el Congreso Nacional tiene prohibido delegar facultades legislativas al PEN, pero la misma norma se encarga de establecer la excepción a esa regla cuando aclara que ello es así salvo en materias determinadas de administración o de “emergencia pública”.
Textualmente la norma reza: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.
Nótese que una vez mas aparecen en el texto constitucional las palabras “emergencia” y “publica” mostrando quirúrgica adecuación al concepto elaborado en la parte introductoria del presente trabajo.
Ahora bien, Esta delegación legislativa, también es de carácter excepcional (y limitada) que el Congreso puede conceder al PEN a los efectos de su ejercicio temporario y provisional de algunas de las facultades legislativas que la Ley Fundamental le otorga al Parlamento que en tal caso, continua conservando la titularidad de la facultad legislativa delegada, puede ejercerla mientras transcurre el plazo de la delegación e incluso puede reasumirla anticipadamente derogando la ley mediante la cual se otorga.
Ahora bien, si nos atenemos a una lectura detenida del texto normativo, dable es notar que la salvedad al principio general esta reservada para lo que denomina “materia determinada de administración” y “materia de emergencia pública” lo que a mi entender creo que esta redacción deja un margen ciertamente discrecional.
De todas maneras, las dudas interpretativas sobre lo que debe entenderse por materia determinada de administración, fueron en buena medida resueltas por el propio Congreso, como primer intérprete de la Constitución, al dictar la ley 25.148 que en su art. 2º se afirma:
“Se considerarán materias determinadas de administración, aquellas que se vinculen con:
a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso, el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización;
b) La fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno;
c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios;
d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal;
e) La legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación;
f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país”.
El criterio general para establecer qué se entiende por materia determinada de administración, quedaría establecido de conformidad con el inc. f ) del citado art. 2º de la ley 25.148: toda materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo que se relacione con la administración del país. Para la determinación concreta de este concepto habrá que repasar las distintas atribuciones que el art. 75 asigna al Congreso y ver cuáles de ellas se vinculan con la administración del país. En estas materias, que algunos autores denominan de “administración especial” para diferenciarla de la “administración general del país”, que está encomendada al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1º), el Congreso puede habilitar al Poder Ejecutivo para que ejerza facultades legislativas que le pertenecen al primero.
En cuanto a la delegación legislativa por causa de emergencia pública, que sería el segundo supuesto en el que la Constitución habilita la posibilidad de la delegación legislativa, entiendo que no se refiere a una materia concreta, como en el supuesto anterior, sino a una causa excepcional que permite la habilitación del ejercicio de las facultades legislativas en todas aquellas materias que guarden relación estrecha con el motivo de la emergencia. Por ello, la delegación legislativa por causa de emergencia pública tiene una amplitud y posibilidades mucho mayores que cuando se trata simplemente de materias determinadas de administración.
El procedimiento de la delegación legislativa que comienza con la sanción de una ley delegante que establece la materia, las bases y el plazo de delegación. Continúa luego con la sanción de los reglamentos delegados por parte del Poder Ejecutivo que, a diferencia de los reglamentos ejecutivos, tienen jerarquía normativa de ley, ya que mediante ellos el Presidente ejerce facultades propias del Congreso.
La delegación legislativa constituye una excepción al principio de división de los poderes y al subprincipio de “corrección funcional”, que establece que las facultades que la constitución nacional otorga a cada uno de los órganos de gobierno solamente pueden ser ejercidas por ellos y no por los restantes.
A través de la delegación legislativa se habilita la posibilidad de reemplazar el complejo procedimiento ordinario para la sanción de las leyes por el Congreso, previsto en los arts. 77-84, por uno mucho más sencillo, que sólo requiere la decisión concurrente del Presidente y del Jefe de Gabinete de Ministros. El fundamento que se ha esgrimido para permitir constitucionalmente la delegación legislativa es que la demanda normativa que requiere el adecuado funcionamiento de los sistemas políticos contemporáneos, no puede ser adecuadamente atendido por el procedimiento ordinario de sanción de las leyes, dada la cantidad y complejidad técnica, y la rapidez de respuesta normativa que es necesaria para el eficaz desenvolvimiento de la vida política.
3.- PROMULGACION PARCIAL DE LAS LEYES:
Finalmente, el último de los reglamentos de excepción al principio de división de poderes lo encontramos instituido en el artículo 80 de nuestra Carta Magna y se trata de la posibilidad de tener por aprobados los proyectos de ley que no sean devueltos por el Congreso Nacional dentro del plazo de diez días:
“Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
LA FUNCION DE LA COMISION BICAMERAL PERMANENTE:
Tal como se lo adelantó anteriormente, si bien el Congreso Nacional puede delegar facultades legislativas al PEN de manera excepcional y bajo condiciones de emergencia pública, este igualmente ostenta la facultad de ejercer la revisión y el control de adecuación constitucional de esos reglamentos de control.
Memoro que los mismos se encuentran previstos en el art. 99 inc. 3° de la CN para el caso de los DNU; en el art. 76 en el caso de los Decretos de Delegación Legislativa y 80 de esa Ley Mayor, para el caso de la Promulgación Parcial de las Leyes.
En todos los casos, el precepto constitucional que regla los casos es siempre el mismo y es la prohibición al Congreso de delegar facultades al PEN salvo caso de circunstancias excepcionales o bien de emergencia pública.
Conteste a los parámetros constitucionales, la ley 26.122 establece la forma en la cual, el Congreso ejercerá su facultad para revisar y controlar la adecuación constitucional a través de su órgano ad hoc, la Comisión Bicameral Permanente.
Así, para el caso de los DNU su artículo 10 establece textualmente que “La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento”.
Como bien decíamos anteriormente, el órgano deberá emitir un dictamen que considere la adecuación del decreto en cuestión a los parámetros constitucionales para el dictado de los mismos, esto es requisitos previstos en el sentido adjetivo y sustantivo. De manera que la norma en análisis sigue diciendo:
“El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado.
Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia”
Por otra parte, en el caso de los decretos de delegación legislativa, al igual que con los DNU, en su art. 12 la ley 26.122 prevé la forma en que se llevará a cabo su elevación al órgano de control:
“El Poder Ejecutivo, dentro de los diez días de dictado un decreto de delegación legislativa lo someterá a consideración de la Comisión Bicameral Permanente” y finalmente, en su artículo 13 regla la forma en que se procederá a dictaminar sobre la constitucionalidad del decreto de delegación legislativa en cuestión: “La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento.
El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio.
Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia”.
Finalmente, para el caso de la Promulgación Parcial de las Leyes, el artículo 14 de la ley en examen prevé como deberá despacharse y elevarse el dictamen de la CBP para este tipo de régimen de excepción.
La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto de promulgación parcial y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento.
“El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y sustancial del decreto. En este último caso debe indicar si las partes promulgadas parcialmente tienen autonomía normativa y si la aprobación parcial no altera el espíritu o la unidad del proyecto sancionado originalmente por el Congreso.”
A MODO DE CONCLUSIÓN:
En la parte introductoria del presente análisis jurídico se intentó brindar una definición o concepto de la emergencia y /o la emergencia pública ya que los presupuestos que emanan de dicho concepto configuran la condición de excepción al principio de no delegación de facultades en el Poder Ejecutivo. Los constituyentes de 1994 se preocuparon de evitar la concentración de poder o el aglutinamiento de facultades en el PEN, custodiando asimismo el principio de la División y Separación de Poderes.
No obstante, no se puede desconocer la realidad y de público y notorio resulta que tales esfuerzos no han conseguido los frutos esperados, pues el devenir histórico de nuestro país nos deja en claro que las conocidas y reiteradas crisis económicas que debieron ser combatidas por las diferentes gestiones han sido motivo para el uso y abuso de la doctrina de las emergencias. Así fue como el Poder Ejecutivo finalmente se encontró hormonado con las facultades delegadas cada vez que tuvo que dictar reiterados Decretos de Necesidad y Urgencia o bien mediante la práctica de la delegación legislativa.
También se aclaró que tales prácticas se venían dando con carácter previo a la reforma de 1994, en tanto el Poder Ejecutivo ya se había valido de la delegación legislativa y de los decretos de necesidad y urgencia para combatir las diferentes emergencias económicas, pese a que no estaban consagrados constitucionalmente.
La Convención Constituyente de 1994 ha reglamentado los decretos de necesidad y urgencia, y los decretos delegados a fin de limitarlos, pero igualmente las diferentes gestiones han utilizado indiscriminada y discrecionalmente estas herramientas de excepción. A título informativo y para graficar la idea de la presente conclusión, durante crisis económica de fines de 2001, el Presidente de aquel entonces Fernando De la Rúa llegó a dictar en los meses de noviembre y diciembre de 2001 un total de 13 DNU, por su parte, Adolfo Rodríguez Saá en sólo 8 días dictó un total de 6 y Eduardo Duhalde, durante el año 2002, un total de 106 DNU.
Con respecto al Control Judicial, la Corte Suprema ha pasado de una postura negatoria del mismo, a un mayor control, reconociendo incluso de forma explícita su facultad de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de este tipo de decretos, tal como fue puesto de relieve en los precedentes reseñados. Sin embargo, se advierte la inconveniencia de la redacción de la ley reglamentaria a la que se refiere el último párrafo del artículo 99, inciso 3, en cuanto determina que “el rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación”. Se considera que requerir el rechazo de ambas cámaras de un Decreto de Necesidad y Urgencia constituye un contrasentido, en tanto para la aprobación de una ley por parte del Congreso se requiere la aprobación de las dos cámaras (artículo 78 de la Constitución nacional) (apartado IV, punto 1).
Con respecto a la delegación legislativa, se advierte que es un mecanismo que al igual que los DNU también ha sido utilizado excesivamente por el Poder Ejecutivo.
La división de poderes fue concebida por Montesquieu como mecanismo de resguardo de los principios fundamentales de la democracia liberal, esto es los derechos individuales, y por ello es que el texto constitucional trata de preservar tal principio reservando a la “emergencia pública” como único supuesto de atenuación de ese principio y/o de restricción de ciertos derechos.
En efecto, Montesquieu afirmaba que “cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. [x]Y en algún punto las sucesivas crisis económicas sociales y ahora sanitarias han sido las impulsoras indirectas de los desacoples en el sistema de división de poderes en tanto la delegación de poderes siempre fue la primera solución a mano por parte del Poder Ejecutivo, lo que de alguna manera se termina ajustando a los postulados del mencionado filósofo.
Conforme a lo expuesto a lo largo de esta publicación, considero que le toca al Poder Judicial ejercer un adecuado control de constitucionalidad sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia, y sobre la delegación legislativa, a fin de garantizar el principio de división de poderes. Dicha potestad de control se manifiesta en interpretar razonable y restrictivamente aquellas facultades conforme lo establece el texto constitucional.
Como se reseñó, la historia de los precedentes de la Corte muestra que hubo una postura demasiado amplia respecto de las restricciones admisibles, postura que —como bien señaló el actual presidente de la Corte Suprema— es necesario corregir, porque sus efectos institucionales han sido devastadores, ya que un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de derecho.
BIBILIOGRAFIA:
BIDART CAMPOS, Germán J.. Manual de la Constitución reformada
Ediar, Buenos Aires (2000) t. III.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, 9a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, t. I.
MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, 1748, varias ediciones
MIDON, Mario A. R., “Sobre la dimensión adquirida por los Decretos de Necesidad y Urgencia”, Publicación Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
SPOTA, Alberto A., “La división de poderes en la emergencia”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, t. 1992-A.
[i] Spota, Alberto A., “La división de poderes en la emergencia”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, t. 1992-A, p. 689.
[ii] Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. III, p. 14.
[iii] Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, 9a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, t. I, p. 72.
[iv] Caso Perón, Fallos, 238:23.
[v] Caso Peralta, Fallos, 313:1513 (1990)
[vi] Sobre la dimensión adquirida por los Decretos de Necesidad y Urgencia en el derecho argentino. Mario A. R. Midón. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
[vii] CSJN (Fallos: 318:1154), “Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía” del 6 de junio de 1995.
[viii]CSJN (Fallos: 322:3122), “Zofracor S.A c. Estado Nacional” del 20 de septiembre de 2002.
[ix] Spota, Alberto A., op. cit.
[x]Montesquieu, El espíritu de las leyes, 1748, varias ediciones.
