Por el Dr. Felix Augusto Nazar de la Vega, integrante de Abogados Unidos.
Este supuesto, se encuentra regulado en el el inc. g) del art. 10 del Dto. 274/2019 que dice: “Realizar actos que aprovechen indebidamente la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro”.
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas derivadas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida en el mercado por una empresa determinada. Ello se produce por ejemplo en el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocian a un tercero.-
Resulta ser un presupuesto básico de esta tipología normativa la existencia de una empresa, empresario, comercio o comerciante que detente una reputación industrial, comercial o profesional adquirida a lo largo de tiempo, que resulte admirable o envidada por terceros competidores.
La necesidad de prevención del enriquecimiento injusto por la apropiación no autorizada del prestigio o reputación ajenos refiere a que, no es justo que un determinado operador económico se aproveche de alguna característica del competidor que posea algún valor de mercado, por el cual debería realizar o haber realizado las inversiones pertinentes a tal fin. (1.Portellano Diez, Pedro, La imitación en el derecho de la competencia desleal, op. Cit., p. 111; Massaguer, Jose, comentario a la ley de competencia desleal, op. Cit. P. 358, Martinez Sanz, Fernando (dir) comentario practico a a la ley de competencia desleal op. cit. P. 192).
Este fenómeno ocurre cuando se realizan “Conductas parasitarias en las que el imitador aprovecha para sí el prestigio alcanzado por el producto original, pero no necesariamente para invadir el mercado propio de este último, sino para penetrar en un segmento del mercado distinto creando una demanda especifica que reconoce que la imitación no es la prestación original pero que, sin embargo conoce su prestigio y fama, consiguiendo mercede a ello colocar en el mercado del producto de imitación” (SAP Madrid 3 de Noviembre de 2006 (AC 2006, 2019). Circunstancia que se traduce enuna alteración del proceso racional de toma de decisiones por parte de los consumidores, determinándose un acto contra la competencia del mercado económico en cuestión.-
Ahora bien, a los efectos de analizar este presupuesto de competencia desleal, es de señalar que la “Reputación” no es otra cosa que la buena fama de la que goza ciertos productos o servicios, como bien intangible y activo valorable en dinero. Resultando el buen nombre comercial (reitero) uno de los activos más importantes con que cuenta un empresario, establecimiento comercial, o comerciante individual; es que merece la correspondiente protección legal, tal lo tipificado en este supuesto legal. En ese sentido, se destaca que la protección legal de la buena reputación comercial, excede el mero interés individual del empresario que vea afectada su reputación, en tanto en dicha protección se encuentra involucrado también el interés económico general, conforme se explicara a continuación.
La reputación es un activo del titular de un comercio o empresa que le da el derecho a ser el único que puede usufructuarlo, otorgándole la correspondiente legitimación para accionar en caso de que la misma (reputación) sea explotada por un tercero en forma indebida, mediante por ejemplo actos de imitación de sus signos distintivos.
La reputación de una empresa se construye en torno a una inversión determinada. Asimismo se compone de una conducta diligente y ética en la producción de bienes y servicios. Esta circunstancia determina que mientras mejor sea esta reputación, que es coincidente con su inversión económica y conducta diligente, mas inserta y comprometida se encontrara con un determinado mercado, y más interés tendrá ésta en satisfacer a sus clientes, lo que se traducirá en un beneficio para el interés económico general.
Por excelencia, la forma a través de la cual se forma una determinada reputación empresarial o comercial es la publicidad. A través de la actividad publicitaria, se informa a clientes actuales y potenciales la posibilidad de una empresa satisfacer necesidades y/o expectativas de los consumidores, informando o exponiendo públicamente las bondades de su producto o servicio. De otro lado a través de la actividad publicitaria, indirectamente se hace saber a clientes y competidores que se tiene los suficientes recursos para costear esa publicidad, lo que no es menor, en tanto implícitamente brinda señales de modo sutil sobre el hecho de que la calidad de su producto o servicio se encuentra respaldada financieramente. Esto se denomina efecto señalizador de la publicidad (Portellano Diez Pedro La imitación en el derecho de la competencia deleal pp 535-536.-), en tanto (reitero) la publicidad tiene el doble efecto de; por un lado constituirse como un punto focal de información sobre la existencia y características del producto, y por otro también hace al hecho de que dicha empresa se encuentra sumamente inserta y comprometida con su actividad o producto en el marco de un mercado determinado.
La doctrina ha dicho que el “costo hundido en publicidad” se vería perdido o si se produce por alguna razón la insatisfacción de los clientes.- Esta publicidad da prestigio a una empresa y opera como garantía de su calidad y servicios. Este costo hundido significa que dicha empresa realizara todo tipo de actividad tendiente a la satisfacción de los clientes para no afectar los recursos erogados en concepto de publicidad y demás costos tendientes a crear esa reputación (Guillermo Cabanellas de las Cuevas – Derecho de la Competencia Desleal – Universidad Austral – Centro de Propiedad Intelectual pagina 321 Heliasta – Grupo Claridad).
De lo expuesto surge que la afectación a la reputación genera un perjuicio al interés económico general, desde que un tercero infractor utiliza los signos de otra que constituyen su reputación y si no es de la misma calidad, se ve afectado el valioso activo de la empresa prestigiosa, generando desconfianza y perjuicio económico. De otro lado la empresa imitadora se beneficia del prestigio sin hacer las inversiones pertinentes, por lo que si no se cumple con los clientes, la infractora no detentara perjuicio económico alguno, dado que los productos o servicios ofrecidos (por la infractora) no habrían merecido inversiones importantes.
La imitación mediante el usufructo incorrecto de un signo o marca afecta la reputación de un tercero, ello mediante su dilución o erosión provocada por la constante utilización de la marca o signo del titular. Provocando en los signos o marcas de la empresa prestigiosa, una desvinculación de los mismos con la calidad o exclusividad que detentaban hasta la actividad dañosa de la infractora. Resultando muchas veces idónea para hacer que los consumidores asocien la prestación del imitador con la prestación imitada.
Si bien por un lado, es importante en pos de una sana economía de mercado, abonar a la libre empresa protegiendo la innovación, el emprendedurismo, la incoativa empresarial, fomentando la mejor prestación de servicios y confección de productos, eliminando trabas legales y/o burocráticas. También resulta necesario exigir por parte de la normativa y regulación estatal, la buena fe y libre concurrencia de los operadores de mercado, para proteger a los consumidores, evitando todo tipo de riesgos de confusión entre los productos y servicios prestadores por estos. Por ello es muy importante la correcta aplicación de las regulaciones tanto administrativos como judiciales, a los efectos de intervenir en supuestos de aprovechamiento abusivo de la reputación ajena, como conducta típicamente desleal, que encuentra justificación en los derechos de los consumidores, en la conveniencia de una competencia eficiente, pero también en el derecho fundamental a la libertad de empresa, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Nacional que protege el derecho a ejercer industria lícita.-
