La responsabilidad de los intermediarios en el comercio electrónico:

Dr. Leandro Isgro, integrante de Abogados Unidos.

 Introducción:

Por medio del presente trabajo proponemos adentrarnos en el estudio de la responsabilidad que le cabe en nuestro ordenamiento jurídico a los intermediarios en el comercio electrónico como consecuencia de los daños sufridos por los consumidores en la utilización de sus plataformas.                        

 Nuestra intención es describir de manera sucinta cómo funcionan estas plataformas y cuáles son las características generales de las operaciones de compra-venta que se llevan a cabo a través de las mismas, para exponer luego el encuadre normativo que consideramos adecuado al tema en lo que respecta a la responsabilidad civil por daños, haciendo a su vez un repaso por la jurisprudencia nacional que ha tratado la problemática.

Internet y el comercio:

A decir de Faliero y Barocelli, la evolución de las tecnologías de la información y la comunicación han tenido un irreversible impacto social, cultural y económico en el mundo. El surgimiento, masificación y generalización de éstas, sumados a la correlativa intensificación de los flujos de comunicación y su rápida difusión, ha provocado la multiplicación de las modalidades de su utilización por parte del ciudadano corriente. Máxime con la actual situación generada por la Pandemia COVID 19.

Cabe destacar que en 1993, cuando el gobierno de los EE.UU. deja de administrar gubernamentalmente la red y se levanta la prohibición existente hasta ese momento respecto de la utilización comercial de internet, se consolida lo que se conoce hoy como comercio electrónico.

Las notas características del comercio electrónico son su accesibilidad, globalización, amplitud de su oferta, flexibilidad, celeridad, libertad, anonimato y economía. Optimiza la distribución y conlleva beneficios operacionales amplios.

En fin, innumerables aspectos de la vida se han transformado con el desarrollo del comercio electrónico, el cual brinda infinidad de posibilidades a empresarios y comerciantes así como también a los usuarios y consumidores.

Yendo al tema de las plataformas que brindan servicios de intermediación en el comercio electrónico, debemos señalar que en los últimos años éstas han aumentado sus operaciones de manera exponencial y un caso evidente es el de la empresa Mercado Libre.

Ahora bien, tal como veremos, la idea de un comercio electrónico global y libre no es idílica y no está exenta de conflictos. En los hechos, comienzan a darse situaciones en las que el producto que recibe el comprador es de una calidad inferior al que le ofrecieron, o no es el que pidió o inclusive, no recibe el producto habiéndolo pagado.

Nuestra intención es analizar quién debe responder en estos supuestos, ¿le cabe alguna responsabilidad a las empresas que brindan este tipo de plataformas? ¿A quién debe demandar el consumidor cuya confianza fue traicionada?

Derecho del Consumidor y sus conceptos relevantes a tener en cuenta para encuadrar el tema en análisis (responsabilidad de los intermediarios en el Comercio Electrónico). Desarrollo de la Responsabilidad por daños en la ley específica y en el Nuevo CCyC.

            Los conceptos fundamentales  serán los de relación de consumo, consumidor y proveedor, pues será necesario establecer si los operadores en una transacción de comercio electrónico quedan comprendidos en ellos, para así, determinar la aplicación de la normativa consumeril de la que también se desprende el tipo de responsabilidad aplicable.

            La protección de los derechos del consumidor se consolidó mediante la reforma introducida a la Constitución Nacional en el año 1994, que, con su inclusión en el art. 42, reforzó en gran medida lo que había sido la sanción de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor dictada un año antes.

            El mencionado art. 42 de la CN, establece que: «…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…».

            La  reforma a la ley 24.240 introducida por la ley 26.361 reconoció idéntica amplitud.

            A su vez, de manera similar, es continuada por el Código Civil y Comercial que regula a la relación de consumo a partir del art. 1092 del CCyC. Es decir, la materia se encuentra regida desde el orden constitucional, a su vez en la ley específica y también en el CCyC.

            Es importante resaltar la existencia de un principio fundamental de aplicación a la materia “In dubio pro consumidor” receptado tanto en la ley específica en su art.3  como en el CCyC-art. 1094-.

            Todo ello se condice con el carácter tuitivo de la materia y las características de este tipo de relaciones en las que hay una parte débil-consumidor o usuario- frente otro fuerte-proveedor en las relaciones de mercado.

            Como introducción al tipo de responsabilidad en materia de consumo, cabe hacer referencia a un deber que ha tomado una relevancia indiscutible y que incide notablemente en este punto.

            Nos referimos al deber de seguridad, comprendido en el art. 42 de la CN previamente señalado. De allí, que tal deber de seguridad, surge como una especie de protección jurídica de las personas, en sus derechos patrimoniales y no patrimoniales.

            A su vez, tal deber se encuentra establecido por la ley 24.240 en cabeza de los proveedores de bienes y servicios, y se ha constituido, en función de la legislación vigente, en una obligación de carácter principal y autónoma, siendo hoy en día una obligación concreta,  pudiéndose observar no sólo a través  de los artículos 42 CN, sino también en los artículos. 5, 6 y 40 de la ley de defensa del consumidor.

            En esta línea de pensamiento, en lo que respecta al factor de atribución, cabe decir que su incumplimiento genera, una responsabilidad objetiva y directa, que alcanza a toda la cadena de agentes económicos que intervienen en la relación de consumo.

            Es así, que el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, establece la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o por la prestación de servicios, haciendo objetiva y solidariamente responsable a toda la cadena de producción distribución y comercialización, como así también a aquel que hubiese colocado su marca denominado fabricante aparente.

            La normativa de consumo tiene a la actividad económica como factor objetivo de atribución por su potencialidad riesgosa y el beneficio obtenido con dicha actividad.

            El nuevo Código Civil y Comercial adopta la misma postura en el art. 1757 donde establece la responsabilidad objetiva que surge del riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas y peligrosas, y seguido a ello,  en el art 1758 expresa que para las actividades riesgosas o peligrosas responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial

            Cuando la responsabilidad es objetiva, tal como lo expresa el propio CCyC en su artículo 1.722, la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, y éste sólo se eximirá demostrando la causa ajena.

            A su vez, si estamos frente a una “actividad riesgosa” la posibilidad de eximirse es más estricta porque el propio artículo 1758 CCyC deja sentado que no podrá alegarse ni la autorización administrativa, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

            Asimismo, dice en cuanto a los responsables habrá de responder quien realice la actividad se sirve u obtiene provecho de ella por sí o por terceros con excepción de lo dispuesto en la normativa especial, por tanto en el caso de las relaciones de consumo entendemos que es de aplicación la ley 24.240 que resulta más beneficiosa para el consumidor (art.3 LDC y 1094 CCyC) y es de orden público (art. 65 LDC).

            El art 40 de la LDC establece la responsabilidad objetiva y al mismo tiempo se vincula con la carga probatoria ya que contiene una precisa norma procesal, al establecer que «sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena» por lo que la relación causal es presumida por la norma, y es el proveedor quien debe demostrar la ruptura del nexo causal.

            Visto y analizado lo antedicho, y ahora sí, con respecto al tema en concreto de la responsabilidad en la intermediación en comercio electrónico, cabe adelantar que, las normas tuitivas del derecho del consumo  serán aplicables en  tanto y en cuanto quienes intervengan puedan ser calificados como consumidores y proveedores en el marco de una relación de consumo.

            Por mi parte participo del criterio que establece la responsabilidad objetiva de los intermediarios en el comercio electrónico por ser parte de la cadena de comercialización y considerarlos encuadrados en la nómina del art. 40 LDC en carácter de distribuidor de los servicios y/o productos de terceros, sin perjuicio de los demás argumentos que se desarrollarán infra respecto a la jurisprudencia y sus interpretaciones, ya que existe casuística que establece la responsabilidad objetiva de los intermediarios en el comercio electrónico, y a su vez, se vislumbra en menor medida, opiniones contrarias a dicha postura. Por eso mismo, desarrollaremos sucintamente la jurisprudencia imperante en la materia.                     

                        Casos

“Claps, Enrique Martín y otro c/ Mercado Libre SA s/ Daños y Perjuicios” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K), del 5.10.2012.

Al dictar sentencia, el juez de primera instancia ponderó que el responsable es quien se presenta como usuario-vendedor. Los interesados hacen su ofrecimiento de compra. Mercado Libre pone a disposición de los usuarios un espacio virtual que les habilita a comunicarse mediante internet para encontrar una forma de vender o comprar servicios o bienes.

Sostuvo el Juez que mercado Libre no es propietario de los bienes o servicios ofrecidos, que no los ofrece en venta, que no forma parte de la negociación contractual y no interviene en el  perfeccionamiento del acto jurpídico bilateral de contenido patrimonial. Que en virtud de ello, no es responsable y los usuarios efectúan dichas opreraciones bajo su propio riesgo.

PERO, el Tribunal de Alzada modificó la sentencia de grado. Para ello, comenzó por señalar que la empresa Mercado Libre SRL resulta comprendida en los términos del art. 2° de la ley 24.240, como en la 23.361. En tal sentido, indicó que correspondía aplicar el concepto de Proveedor que les cabe a los distribuidores de bienes y servicios, pues es la actividad que permite poner al alcance de un número potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen.

Destacó como importante que, para supuestos como el de estudio, se establezca la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena que integra el proceso de compraventa, sin perjuicio de las acciones de regreso existentes entre los legitimados pasivos.

Así, se establece un régimen de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo y el beneficio económico empresario, cuando el daño es producido por el vicio o riesgo del bien o del servicio.

Ponderó que en el caso en el que la venta se haya concretado, Mercado Libre, le factura le factura al vendedor la comisión de venta, que fue pactada en el momento de la publicación del artículo. De ello, se desprende con claridad que la accionada no se limita a ofrecer un espacio virtual para que otros operen, pues especula con dichas transacciones.

A partir de la mencionada comisión, la cual se deduce de las ventas, los usuarios vendedores establecen la formación del precio del producto. Las comisiones señaladas son utilizadas como base del cálculo para establecer el precio final. Se trata de un negocio complejo, que se integra por la cesión de un espacio publicitario clasificado, y por la percepción de comisiones de ventas. La renta de la demandada depende, no solamente del espacio publicitario que ofrece, sino de la venta que se concrete. Por lo tanto es equívoco que no lucre como intermediario de la comercialización de bienes.

Para finalizar, señala que el hecho de no ser propietario ni poseedor de los productos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de responsabilidad, como tampoco quedará eximido un distribuidor comercial que vende productos que previamente debe adquirir, sea o no propietario de esos bienes. Lo cierto es que Mercado Libre interviene -y por ende es responsable- desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes.

Con los argumentos apuntados, es que la Cámara modificó la sentencia apelada, condenando también a  Mercado Libre, y haciendo extensiva la condena respecto a los resarcimientos insemnizatorios admitidos.

Fallo en igual sentido se dió en los autos

“Mercado Libre SRL c/ Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial s/ rec. apel. c/ Decisiones Aut. Adm. o Persona Jurídica Pública no estatal (Civil)”. (Cámara 4ª. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba). 

Indicó el Tribunal que se trata de una situación de conexidad contractual, donde los intervinientes asumen una garantía solidaria para con la damnificada.

Hizo expresa referencia al fallo “Claps” destacando que la demandada, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes, y que dicha confianza, constituye la fuente primaria de sus obligaciones.

Puso de resalto que Mercado Libre y Mercado Pago comercian a través de la red, a la que acceden los usuarios. De manera que, pese a la ajenidad invocada es obvio que los precios de publicidad y comisión, la demandada los obtiene directamente conociendo la operación entre vendedor y comprador. Actúa por un interés lógico y comercial con el servicio ajustando sus tarifas al negocio. Está involucrado y tanto es asi que contibuyó a formar el consentimiento, elemento indispensable para la toma de desiciones.

Por último, rechazó el agravio que criticaba la aplicación del fallo “Claps” al sub examen por contraponerse a la doctina de la CSJN en el fallo “Rodríguez María Belén” de fecha 28.10.2014 ya que este último refiere a un supuesto de hecho diverso al de autos, pues aquí se ventila la sanción impuesta por incumplimiento de normas relativas a la relación de consumo, en tanto que en el precedente del Más Alto Tribunal nacional la cuestión versaba sobre la responsabilidad de los buscadores de internet, a quienes se sindicaba de haber utilizado comercialmente y sin autorización, la imagen de una modelo, vinculándola a sitios pornográficos. Ello, evidencia que no es posible analogar ambas situaciones, porque presentan elementos escenciales diversos, por lo cual la cuestión relativa al factor de atribución aplicable en la causa en examen no deja de tener el carácter impuesto legalmente, esto es: Responsabilidad Objetiva.

El siguiente es otro precedente importante en la materia, PERO, en el cual se vislumbra no sólo el factor de atribución objetivo sino también el subjetivo (culpa).

“F., P. A c/ Mercado Libre SRL s/ Acción emergente de la ley del consumidor” (Cámara en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala III, del 15.9.2016).

En el presente caso, se condenó a Mercado Libre  a indemnizar a un usuario como consecuencia de una operación frustrada. El consumidor había comprado unos teléfonos celulares, pagó por Mercado Pago y éste liberó el pago aun cuando los teléfonos no le fueron entregados al comprador. Este, comenzó el trámite de disputa disponible para los usuarios en el sitio, donde se resolvió a favor del vendedor, dejando al comprador sin solución  a su problema.

  Aquí, la Cámara no solo admitió el reintegro, sino también hizo lugar a una indemnización por daño moral y daño punitivo.

También ponderó que la demandada había guardado los mails que comprador y vendedor habían intercambiado y tuvo especialmente en cuenta que finalizada la disputa “administrativa”, la empresa demandada le comunicó al comprador que solucionado el problema pagaría, y si no le avisarían al vendedor que reintegre el dinero.

Sostuvo que en este caso, fue la mala decisión de Mercado Pago lo que empobreció al actor y no era eso lo que éste esperaba de sus promesas de “sistema seguro” que aparecen con solo consultar el sitio. Es evidente que la causa de la pérdida del actor fue la negligencia de la demandada, quien no se aseguró que el comprador recibiera el producto o más aún, sabiendo que los teléfonos habían sido enviados a Trelew, dos días después liberó el pago sin más.

Señaló como innegable que las partes estaban inmersas en una relación de consumo y que sus derechos y responsabilidades estaban comprendidas en los términos de la ley 24.240.

            NO EXISTE RESPONSABILIDAD SI LA ACTIVIDAD ES NEUTRA

“Kosten c/ Mercado Libre SRL” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D del 22.3.2018).

Este fallo se distingue de los demás por haber sido resuelto de manera diversa.

En este caso, el actor cerró trato con el vendedor, pagó el precio…pero el auto objeto de la compraventa nunca le fue entregado.

Aquí, la demandada explicó que cuando se trata de bienes registrables, los datos personales del vendedor están publicados en la misma oferta, y la plataforma funciona como una simple sección de avisos que permite a los usuarios contactarse sin necesidad de tener que manifestar previamente una voluntad de compra ni registrarse en el sistema.

Entendieron los jueces que era necesario advertir que el derecho argentino no ofrecía normas especiales relacionadas con la responsabilidad de los mercados electrónicos  “on line”, y en consecuencia, decidió aplicar normas de derecho extranjero como la Directiva 2000/31/CE.

Indicaron que la mencionada directiva define una zona libre de responsabilidad a favor de los proveedores de servicios de intermediación en la sociedad de la información, en la medida que éstos se limiten a prestar un servicio neutro mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes y que no desempeñe un papel acativo que le permita adquirir conocimiento o control de tales datos.Así, concluyeron que la demandada se había comportado como un simple sitio web de alojamiento de datos.

Sinceramente, la decisión nos parece pobre, pues no es cierto que el derecho argentino no brinde soluciones a casos como el presente.

En primer lugar porque, tal como se ha señalado en el fallo “Claps”, se trata de una relación de consumo en los términos del artículo 42 de la Constitución Nacional y de la LDC y la consecuencia de ello es que la responsabilidad es objetiva

Al respecto, se ha dicho que los proveedores, aun ocasionales, en términos de la ley 24.240 y actualmente del art. 1093 del Código Civil y Comercial, ante la necesidad de ejercer exitosamente el proceso de distribución de productos, acuden a otras empresas que realizan dichas funciones de manera especializada. Ante esta situación nace la necesidad para las empresas de utilizar intermediarios que realicen tareas que no están a su alcance, como la llegada masiva al universo de consumidores.

Para los efectos de la ley 24.240, el intermediario es proveedor y está comprendido en el sistema de distribución y comercialización de los productos. Por ende el portal Mercado Libre protagoniza un arelación de consumo.

Como se trata de una relación de consumo, la responsabilidad es objetiva en términos del art. 40 de la LDC y el fundamento de la atribución objetiva hay que buscarlo en el “riesgo empresa” o “riesgo de actividad económica”.

 Por último, me interesa poner de resalto que el propio Código Civil y Comercial pone a disposición normas sobre el comercio electrónico. En efecto, adviértase los dispuesto en el artículo 1107. Información de los medios electrónicos. El mismo reza que si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo,y para tener absolutamente claro quien asume esos riesgos.

Por lo demás, es cuestionable el hecho de que este tipo de plataformas funcione como “mero intermediario”, carente de relevancia en el negocio, toda vez que tiene un rol activo en la publicidad de los avisos, a través de la utilización del sistema de Google Adwords. Al respecto, se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial (Sala III) en un fallo de fecha 21.5.2015, en el que si bien se discutía una cuestión de derecho marcario, también se plantea la responsabilidad de un intermediario de comercio electrónico.

   
Bibliografía:

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“Ghersi, Carlos A. Manual de los derechos de usuarios y consumidores:3ª edición actualizada y ampliada/ Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, CABA; La Ley, 2017”