Por el Dr. Felix Augusto Nazar de la Vega, integrante de Abogados Unidos
– Análisis de Causa FSM 35899/2020/1/CA1 Incidente No 1: LINKEAR S.R.L. c/ MUNICIPALIDAD DE MORENO s/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD –
1.- La empresa LINKEAR S.R.L. inició una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a fin de: i) hacer cesar el estado de incertidumbre respecto a la procedencia y alcance de la pretensión fiscal de la Municipalidad de Moreno de reclamarle el pago de la denominada “Tasa Aplicable a la Inspección y Verificación del Emplazamiento de Estructuras Soporte de Antenas y Equipos Complementarios de los Servicios de Telecomunicaciones Móviles, Radiofrecuencia, Televisión e Internet Satelital”, lo que a su criterio resultaba violatorio de los Arts. 14, 16, 17, 28, 31, 75 (Incs. 18, 19 y 32) y 123 de la Constitución Nacional y, ii) se declarase la inconstitucionalidad de los Arts. 404 y Ccs. de la Ordenanza Fiscal N° 6.016/2018 (T.O. 2019) del mencionado Municipio, que dispuso el cobro de la tasa en cuestión.
Solicitó, como medida cautelar, que se ordenara a la Municipalidad de Moreno que, hasta tanto recayera sentencia definitiva, se abstuviera de realizar cualquier tipo de acción directa o indirecta tendiente a efectuar una liquidación, reclamo, intimación o exigencia del pago de la tasa en crisis que surgiera de las notificaciones o de cualquier otro acto administrativo que intentara gravarla.-
2.- En el marco de esa acción, las mentadas actuaciones arribaron a la Sala II de la CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN – SALA II, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución de fecha 27/11/2020, mediante la cual el titular del Juzgado Federal de Moreno Secretaria Numero 2 hizo lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada por la empresa LINKEAR S.R.L. (descripta antecedentemente) y, ordenó a la Municipalidad de Moreno que respecto de la accionante se abstuviera de adoptar cualquier acción y/o procedimiento y/o medida y/o acto administrativo que directa o indirectamente se dirigiera a exigir el pago de la denominada “Tasa Aplicable a la Inspección y Verificación del Emplazamiento de Estructuras Soporte de Antenas y Equipos Complementarios de los Servicios de Telecomunicaciones Móviles, Radiofrecuencia, Televisión e Internet Satelital”
3.- Para resolver de esa manera, en primera instancia se sostuvo que se encontraba acreditada la verosimilitud en el derecho puesto que existirían dos normas –una federal y otra local- que establecían una tasa por el control de antenas y que, la actora ya abonaría un gravamen por fiscalización al ENACOM.
También señaló, que habría ausencia de contraprestación por parte del organismo local para la viabilidad de la tasa municipal.
Así también en primera instancia se consideró, que la actividad que realizaba la firma LINKEAR S.R.L. (servicios de conexión a internet exclusivamente del ejido de la ciudad de Moreno) estaba regulada por las leyes 19.798 de Telecomunicaciones y 27.078 de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, más la normativa y reglamentación afín. Añadiendo que desde el 22/08/2020 dicha actividad constituía un servicio público, atento lo establecido por el DNU 690/2020, que modificó el Art. 15 de la ley 27.078. También se puntualizo que conforme el Art. 6° de la ley 19.078, las municipalidades no podían suspender, obstaculizar ni paralizar las obras o servicios de jurisdicción nacional, dentro de las cuales se encontraba el servicio brindado por la actora. De otro lado valoró la situación patrimonial alegada por la empresa accionante como la prueba documental arrimada al efecto, resaltando que aquélla era una empresa pyme sin la capacidad financiera ni alcance técnico de una multinacional, por lo cual entendió que la actividad que desplegaba no debía ser obstaculizada por el pago de esta tasa municipal, ya que ello podía afectar su situación económica como su desarrollo y fortalecimiento.
Por último indicó que se verificaba el peligro en la demora por la preponderancia que adquirió el servicio de internet a raíz de la situación de pandemia por Covid-19, ya que muchas de las actividades del grupo familiar se llevaban a cabo en los domicilios particulares y, por otro lado, debido a las manifestaciones de la actora en cuanto a que una parte importante de los destinatarios de la prestación de internet de LINKEAR era población de bajos recursos y del sector público esencial y que, había desarrollado un programa de “Responsabilidad Social Empresarial” para brindar conectividad a la ciudadanía de Moreno.
4.- El superior comenzó analizando la cuestión diciendo que como principio, cabe precisar que el Art. 322 del Código Procesal establece que: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor, y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”.
Que en lo que respecta a la falta de certeza, es dable señalar que la incertidumbre debe recaer sobre una relación jurídica o en los sujetos que son sus términos, dado que no puede ser motivo de una acción o sentencia meramente declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante (Confr. Peyrano, Jorge Walter, “La acción mera declarativa, como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza”, E.D. 52-568). Por lo tanto, su finalidad es fijar en forma irrevocable un estado de derecho, que permanecía, hasta entonces, en incertidumbre (Doct. Fallos: 307:1804).
Además, debe responder a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto concreto al que se le atribuye ilegitimidad y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Doct. Fallos: 323:1206).
Cuando, como en el caso, la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía) y, en definitiva, cuando la acción meramente declarativa lo es de inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la norma o actos cuestionados son acordes o no a los preceptos de la Carta Magna; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del código de rito (Conf. Toricelli, Maximiliano, “La acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de protección de los intereses difusos”, L.L. 1999-E-754).
Así lo ha establecido el Alto Tribunal, al considerar que la afectación concreta se hallaba probada, en el marco de las acciones declarativas, cuando existía una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando éste había emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Doct. Fallos: 327:1051; 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). Y, en ello, radicaba precisamente la incertidumbre que exigía el Art. 322 del CPCC cuando se aplicaba como proceso de control constitucional (CFASM, Sala I, causas 169781/2018 y 28619/2019/2, del 01/04/2019 y 19/06/2020, respectivamente, y Sala II, causa 33234/2020/1, del 18/02/2021).
Ahora bien, se ha dicho que, en el marco de esta acción, no existían obstáculos para que durante el trámite del procedimiento y hasta tanto se dictara sentencia, la actora pudiera requerir la medida cautelar que considerara más eficaz en resguardo de sus derechos, siendo las más aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia, las medidas de no innovar -como la suspensión de la aplicación de una norma- (Confr. Highton E.I. y Areán B.A., “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación Comentado”, 1° Ed. Hammurabi, 2006, 118-120).
Además, la Corte Suprema ha expresado que la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluía la procedencia de medidas precautorias y que, el principio según el cual las medidas de no innovar no procedían respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta la presunción de validez que ostentaban, debía ceder cuando se los impugnaba sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 315:2956).
Conforme lo expuesto, para determinar la procedencia de las medidas cautelares en el marco de una acción meramente declarativa, cabe analizar –en el caso concreto- los requisitos exigidos para toda medida precautoria, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto lo que se pretende evitar, es un posible perjuicio generado por un acto sobre el cual existe un estado de incertidumbre respecto de su ilegitimidad y lesión al régimen constitucional.
En este sentido –como se mencionó-, para la procedencia genérica de las medidas precautorias sonpresupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Conf. CFASM, Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11, resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 01/11/11 y 08/11/11, respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM 31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resultas el 04/7/18 y 01/8/18, respectivamente, entre otras).
Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.
5.-Sentado ello, es dable destacar que, en el ámbito de conocimiento limitado propio del proceso cautelar, se debe tener presente que, en principio, las provincias y sus municipios conservan las atribuciones concernientes al ejercicio del poder de policía en materia de urbanismo (Doct. Fallos: 220:409; 255:402; 310:943; 314:495, entre otros).
Así, la Corte Suprema de Justicia sostuvo reiteradamente que las tasas municipales por los servicios de inspección del cumplimiento de los requisitos relativos a la salubridad, seguridad e higiene, se inscribían dentro del ámbito de facultades que, por su naturaleza, eran propias de los municipios (Confr. Fallos: 320:620).-
Sin embargo, tanto la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798, la Ley Argentina Digital N° 27.078 (de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), como las reglamentaciones dictadas por el ENACOM, en su carácter de autoridad nacional encargada de la aplicación de ese régimen, constituyen normas federales.
Por lo tanto, tales atribuciones, como regla y sin que implique abrir un juicio sobre el fondo del asunto, deben ser ejercidas de un modo que no sea incompatible con lo establecido en el régimen federal que rige en la materia (Doct. Fallos: 137:212; 300:402; 315:1013; 342:1061, entre otros).
6.-De este modo, en este acotado marco cautelar, aún en la hipótesis de reconocerse la potestad tributaria local, no puede perderse de vista que la tasa reclamada por el Municipio -por el período 01/01/2014 al 31/12/2018- ascendía a la suma de $ 48.511.180,65 y que, la empresa actora acompañó una certificación contable de la que surge para igual período un total facturado de $ 45.122.417,24 (vid constancia digital de certificación sobre ingresos efectuada por el contador público Mariano Otero el 19/06/2020).
En este aspecto, se ha dicho que: “uno de los principios básicos de toda tributación es el de razonabilidad del monto, es decir que guarde cierta proporción con el servicio prestado, teniendo en cuenta que el ‘costo efectivo’ en relación a cada contribuyente y la ‘capacidad contributiva’, representada por el valor del inmueble o de su renta a fin de cobrar a los menos capacitados una contribución menor que la que se cobra a los de capacidad mayor, a fin de equilibrar el costo total del servicio público (Fallos: 234:663; 335:1987)”, y que: “al cobro de una tasa corresponde siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; 332:1504, entre otros)” (Conf. esta Sala, causa FSM 51028/2014, Rta. el 15/10/2020).
En este caso, al menos por ahora, la demandada no ha podido acreditar el servicio efectivamente prestado en relación a la tasa reclamada -desde el año 2014 hasta el año 2018, inclusive-, puesto que si bien acompañó digitalizado el Expte. Administrativo 4078-215552-D-2019, de éste emergen las actas que dan cuenta del relevamiento efectuado de las antenas que LINKEAR S.R.L. declaró utilizar en el Municipio (una de ella con “Fecha de Censo” el 12/11/2018 y las restantes en el año 2019, en su mayoría el 01/01/2019), llevando todas la siguiente leyenda: “Se constata la dirección y el tipo de antena declarada por el contribuyente”, pero nada se advierte en cuanto a la realización de un efectivo control del estado de las estructuras donde se encontraban instaladas (vid Fs. 13/48 del Expte. Adm. citado).
En este contexto, no puede soslayarse que la ley 19.798, dispuso que “las provincias o municipalidades no podrán expropiar las instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional” (Art. 6°).
Por otra parte, la ley 27.078 estableció como su objeto “posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad” (Art. 1°), siendo su finalidad la de “garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones […] incentivando la función social que dichas tecnologías poseen […] procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las comunicaciones para el pueblo […] En la ejecución de la presente ley se garantizará el desarrollo de las economías regionales, procurando el fortalecimiento de los actores locales existentes, tales como cooperativas, entidades sin fines de lucro y pymes” (Art. 2°).
A ello, se suma el dictado del DNU 690/2020 (Pub. B.O. el 22/08/2020), por el cual se estableció que: “los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia” (incorporado como Art. 15 de la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078 y declarado válido por Res. 95/2020 del Senado de la Nación).
De manera que, en este marco limitado, mínimamente se encuentra demostrado por la actora que la potestad ejercida por el ente local al pretender el cobro de un importe superior al facturado, constituiría un obstáculo real para la continuidad de la prestación del servicio habilitado por la autoridad nacional y, del otro lado, la accionada no ha logrado acreditar la efectiva prestación del servicio de control en el que justificaría la imposición del gravamen en cuestión.
Por lo que, a raíz de lo expuesto precedentemente, resulta verosímil el derecho invocado por la accionante, en tanto lo que se dilucida en las presentes, hace aconsejable suspender la ejecución de los actos hasta tanto se cuente con más elementos para resolver la pretensión de fondo.
Por otra parte, no es óbice para la concesión de la cautela el eventual compromiso del interés público por la afectación de la recaudación fiscal municipal, toda vez que el otorgamiento de la medida pretendida no se proyecta más allá del caso concreto y la Municipalidad no se verá impedida de hacer efectivo el cobro del tributo si finalmente se rechazara la demanda (Conf. CFASM, Sala I, causa 28619/2019/2 y Sala II, causa 33234/2020/1, antes citadas).
Apareciendo suficientemente acreditado el peligro en la demora, por cuanto la perturbación al servicio de conexión a internet brindado por LINKEAR S.R.L. dentro del ejido de Moreno -generada en el estricto cumplimiento de la ordenanza municipal- surge, prima facie, y sin perjuicio de la prueba en contrario que pueda producirse en autos, de las intimaciones de pago que recibiera la actora por la suma total de $ 48.511.180,65 y de la calidad del servicio prestado, por lo que tiene suficiente grado de credibilidad en esta etapa inicial del proceso, por lo que se confirmo el fallo de primera instancia suspendiendo hasta el dictado de la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto, sobre la suspensión de la ejecución de la tasa pretendida por el Municipio en cuestión.
